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Scommesse. Il Consiglio di Stato dice sì al bando di gara per le 2.000 concessioni (testo parere)

In: Ippica, Scommesse, Sport

21 luglio 2012 - 10:14


consigliostato

Agenzia Entrate. Arrivano i nuovi codice per le sanzioni sui giochi a pronostico

 

Magistro (Dir.Gen. Aams) a Piazza Mastai

 

Fisco e Scadenze. Prelievo erariale unico apparecchi da intrattenimento

 

(Jamma) Si parla anche delle pronuncia della Corte di Giustizia nel parere del Consiglio di Stato al bando di gara per il rilascio di 2.000 nuove concessioni per le scommesse ippiche e sportive. I giudici comunitari hanno infatti dichiarato contrario ai principi comunitari un sistema che – riassume il Consiglio di Stato – “protegge le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti, prevedendo distanze minime tra gli esercizi degli operatori nuovi concessionari e quelli esistenti; stabilisce l’applicazione di sanzioni per operatori non muniti di concessione o autorizzazione perché legati ad un operatore estero escluso da una gara in violazione del diritto dell’Unione europea; contempla la decadenza dalle concessioni in base a disposizioni, come quelle dello schema di convenzione nell’ambito delle procedure avviate nell’agosto 2006, formulate in materia non chiara, né precisa ed univoca”.

 

 

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

 

 

OGGETTO:

Ministero dell’economia e delle finanze Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato.

 

procedura selettiva per l’affidamento di 2000 concessioni per la raccolta dei giochi pubblici su base ippica e sportiva. Richiesta di parere ai sensi art.7 del decreto legge 2 marzo 2012, n. 16;

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 26948 del 06/07/2012 con il quale il Ministero dell’economia e delle finanze Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’ affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesca Quadri;

 

Premesso:

L’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato – AAMS riferisce che l’art. 10, comma 9 octies del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 2012, n. 44, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, prevede la pubblicazione entro il 31 luglio 2012, da parte della medesima amministrazione, di una procedura selettiva per l’affidamento di 2000 concessioni di servizi per l’esercizio e la raccolta di giochi pubblici su eventi sportivi, anche ippici e non sportivi, fissandone i criteri operativi ed i principi direttivi.

L’art. 7 del medesimo decreto legge n. 16 del 2012 stabilisce, altresì, che sia acquisito il parere del Consiglio di Stato, per i profili di legittimità, sugli schemi degli atti di gara per il rilascio di concessioni in materia di giochi pubblici.

A tal fine, l’Amministrazione sottopone gli atti predisposti in vista della pubblicazione della procedura di selezione.

Sottolinea l’amministrazione riferente che l’art. 10, comma 9 octies del D.L. n. 16 del 2010 aggiorna le disposizioni di cui di cui all’art. 24 del D.L. n. 98 del 6 luglio 2011, convertito dalla legge n. 111 del 2011, per adeguarle al contenuto della sentenza della Corte di Giustizia del 16 febbraio 2012 nelle cause riunite C-72/10 e C 77/10 ( sentenza Costa-Cifone), con cui è stata dichiarata l’incompatibilità con gli articoli 43 CEE e 49 CEE e con i principi di parità di trattamento e di effettività una normativa nazionale (art. 38, commi 2 e 4, del D.L. 4-7-2006, n. 223, convertito in legge 4-8-2006, n. 248) che protegge le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti, prevedendo distanze minime tra gli esercizi degli operatori nuovi concessionari e quelli esistenti, stabilisce l’applicazione di sanzioni per operatori non muniti di concessione o autorizzazione perché legati ad un operatore estero escluso da una gara in violazione del diritto dell’Unione europea, contempla la decadenza dalle concessioni in base a disposizioni, come quelle dello schema di convenzione nell’ambito delle procedure avviate nell’agosto 2006, formulate in materia non chiara, né precisa ed univoca.

Con la procedura i cui atti vengono sottoposti al parere del Consiglio di Stato, l’Amministrazione intende, peraltro, attuare, nell’immediato e fino ad una più organica revisione della materia dei giochi, il riordino delle disposizioni riguardanti l’assetto distributivo dei giochi pubblici, estendendo la durata delle concessioni per l’esercizio delle scommesse ippiche e sportive, rinnovate nel corso del 2006, fino al 30 giugno 2016, in modo da allinearle cronologicamente a quelle affidate in esito alla gara espletata a norma dell’art. 38, commi 2 e 4 del D.L. n.223 e dell’art. 1 bis del D.L. n. 149/2008 e dare applicazione alla normativa sopravvenuta di cui all’art. 1, comma 78, della legge di stabilità per il 2011 (legge 13 dicembre 2010, n. 220) relativamente all’individuazione dei requisiti di capacità finanziaria, organizzativa, tecnologica e di affidabilità morale e degli obblighi convenzionali che i concessionari per l’esercizio della raccolta dei giochi pubblici su rete fisica dovranno assumere, nonché all’art. 24, comma 25 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 115, per quanto attiene alla definizione delle cause ostative all’assegnazione ed alla conservazione delle concessioni medesime.

Indica, inoltre, i criteri cui si conformano gli atti della procedura, consistenti:

– nell’attribuzione di 2000 concessioni per l’esercizio in rete fisica di scommesse su eventi sportivi, anche ippici e non sportivi, tramite agenzie dedicate alla raccolta esclusiva di giochi pubblici, nel rispetto delle relative disposizioni normative ed amministrative, ubicate nel territorio italiano, senza vincoli di distanze minime tra loro ovvero rispetto ad altri punti di raccolta di scommesse già attivi e senza limiti numerici su base territoriale;

– nella durata delle concessioni dalla data della stipula delle convenzioni accessive fino al 30 giugno 2016, con limitata proroga tecnica dell’efficacia della concessioni in scadenza al 30 giugno 2012 fino alla data di stipula delle convenzioni accessive alle nuove concessioni a favore dei soggetti che partecipano alla procedura selettiva ;

– nell’espletamento della gara con procedura aperta, cui possono partecipare imprese che già esercitano attività di raccolta di gioco in uno degli Stati dello Spazio economico europeo sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti nell’ordinamento del proprio Stato di stabilimento, con esclusione di ogni condizione di favore rispetto a concessionari già abilitati alla raccolta di identiche scommesse;

– nella selezione delle offerte economiche basata sul prezzo più alto promesso dai soggetti partecipanti, partendo da una base d’asta di euro 11.000,00 per ciascuna agenzia;

– nella definizione della garanzia da prestare per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica e per la esecuzione del rapporto concessorio.

La documentazione della procedura selettiva si compone del bando di gara, dello schema di convenzione-tipo e relativi allegati, delle regole amministrative, delle regole tecniche, del nomenclatore contenente la spiegazione di alcuni termini tecnici utilizzati per una migliore comprensione delle regole di partecipazione e degli oneri da assumere, delle specifiche tecniche per la predisposizione del rapporto informatico per la formulazione dell’offerta.

 

Considerato:

1. Ai fini della migliore comprensione delle finalità cui devono attenersi gli atti di gara trasmessi per il parere di legittimità, giova ripercorrere brevemente e per sommi capi la recente evoluzione normativa in materia di gare per l’affidamento di concessioni di servizi per l’esercizio e la raccolta di giochi pubblici su eventi sportivi, in concomitanza con le pronunce della Corte di Giustizia U. E.

L’art. 38 del D.L. 4.7.2006, n. 223 , convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 ( c.d.“Decreto Bersani”) ha riformato il settore delle concessioni per l’esercizio dei giochi d’azzardo, prevedendo nuove modalità di distribuzione dei giochi d’azzardo nell’intento di contrastare la diffusione del gioco irregolare e illegale, l’evasione e l’elusione fiscale nonché di assicurare tutela al giocatore, con l’affidamento, mediante procedure concorsuali di rilievo comunitario, di concessioni per l’apertura di 7.000 nuovi punti vendita per i giochi d’azzardo per eventi diversi dalle corse di cavalli e 10.000 nuovi punti vendita per i giochi riguardanti le corse di cavalli e stabilendo, altresì, la fissazione del numero massimo di punti vendita per ciascun comune, tenendo conto dei punti vendita già esistenti in forza delle concessioni assegnate nel 1999 ed ad una distanza minima dai medesimi.

Gli atti di gara di cui ai bandi pubblicati sulla base del c.d. decreto Bersani il 30 agosto 2006 hanno, tra l’altro, previsto l’obbligo dei nuovi concessionari di collocare i loro punti gioco a delle distanze minime da quelli dei concessionari “storici” e l’obbligo per l’AAMS di pronunciare la decadenza, con incameramento della cauzione (art.23, comma 2 lett. a) e b) e comma 3 dello schema di convenzione), quando i concessionari fossero sottoposti a misure cautelari o a rinvii a giudizio per ogni ipotesi di reato “suscettibile di far venir meno il rapporto fiduciario con AAMS” ovvero gestissero direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione.

2. Tali modalità di gara sono state giudicate dalla Corte di Giustizia U.E., con sentenza 16 febbraio 2012 in cause riunite C-72/10 e C- 77/10, in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, ed in particolare con gli articoli 43 CE e 49 CE sulle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e con i principi di parità di trattamento e di effettività nonchè con l’obbligo di trasparenza.

Con la menzionata decisione, la Corte, sulla scorta dei principi già affermati nelle sentenze Zenatti (sent. 21.10 1999), Gambelli (sent. 2.11.2003), Placanica e a.(sent. 6.3.2007) e Commissione /Italia (sent. 13.9.2007), ha stabilito che le modalità procedurali per l’affidamento delle nuove concessioni devono assicurare la tutela dei diritti degli operatori illegittimamente esclusi dalle prime gare (le gare del 1999 e successive), secondo il principio di equivalenza e di effettività, rispettando altresì i principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità e l’obbligo di trasparenza che impone all’autorità concedente di garantire l’apertura della concessione alla concorrenza ed il controllo dell’imparzialità delle procedure di attribuzione, secondo criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo, così da circoscrivere l’esercizio del potere discrezionale delle autorità nazionali.

Alla luce di tali premesse, la Corte ha giudicato la prescrizione sulle distanze minime come misura avente l’effetto di proteggere le posizioni commerciali acquisite dagli operatori già insediati a discapito dei nuovi operatori, e le ipotesi di decadenza come non supportate da sufficienti motivi imperativi di interesse generale (quali la tutela dei consumatori, la prevenzione di frodi , dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva per il gioco o di turbative dell’ordine sociale in generale), generiche, violative del principio di proporzionalità ed aventi la finalità di rendere praticamente impossibile la partecipazione di operatori nei cui confronti erano stati avviati procedimenti penali per l’esercizio dell’attività di raccolta scommesse senza concessione o autorizzazione di polizia, non ottenibili in base ad una normativa giudicata (in base alla sentenza Placanica e a.) in contrasto con il diritto dell’Unione europea.

3. Occorre altresì precisare che, a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia del 13 settembre 2007 Commissione /Italia, in base alle disposizioni dell’ art. 4 bis D.L. n. 59/2008 e dell’art. 1 bis D.L. 25.9.2008, n. 149 sono state affidati con gara oltre 800 negozi ippici con scadenza delle relative concessioni al 30 giugno 2016.

Inoltre, l’art. 24 D.L. 6.7.2011, convertito dalla legge 15.7.2011, n. 111 , ha previsto, ai commi 37 e 38, lo svolgimento entro il 30.6.2012 delle procedure selettive per la concessione novennale dei diritti di esercizio e raccolta in rete fisica dei giochi su base ippica e sportiva, dettando i relativi criteri.

4. A seguito dell’emissione della citata pronuncia della Corte di Giustizia, le disposizioni di cui ai predetti commi 37 e 38 sono state aggiornate dal comma 9 octies dell’art. 10 del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, sulla base del quale sono stati predisposti gli schemi di atti di gara, e, conseguentemente, abrogate dal comma 9 novies del medesimo articolo.

I criteri che tale disposizione indica per lo svolgimento delle nuove procedure selettive, da bandire entro il 31 luglio 2012, sono i seguenti:

– allineamento temporale delle scadenze delle concessioni aventi ad oggetto la raccolta delle scommesse;

– adeguamento delle procedure ai principi stabiliti dalla corte di giustizia dell’Unione europea con la sentenza 16 febbraio 2012;

– possibilità di partecipazione per i soggetti che già esercitano attività di raccolta di gioco in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, avendovi la sede legale o operativa, sulla base di un valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti nell’ordinamento dello Stato di stabilimento, che siano in possesso dei requisiti di onorabilità e affidabilità economico-patrimoniale individuati dall’AAMS, tenuto conto delle disposizioni di cui alla legge 13.12.2010, n. 220 ed al decreto legge 6.7.2011, n. 98, convertito dalla legge 15.7.2011, n. 111;

– attribuzione di concessioni con scadenza al 30 giugno 2016, per la raccolta, esclusivamente in rete fisica, di scommesse su eventi sportivi, anche ippici , e non sportivi presso agenzie, fino ad un massimo di 2.000, aventi come attività esclusiva la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici, senza vincolo di distanze minime fra loro ovvero rispetto ad altri punti di raccolta, già attivi, di identiche scommesse;

– previsione di una base d’asta di 11.000 euro per ciascuna agenzia;

– sottoscrizione di una convenzione di concessione di contenuto coerente con i principi della sentenza della Corte di Giustizia del 16.2.2012 e con le compatibili disposizioni nazionali vigenti in materia di giochi pubblici;

– possibilità di esercizio delle agenzie in qualunque comune o provincia, senza limiti numerici su base territoriale ovvero condizioni di favore rispetto a concessionari già abilitati alla raccolta di identiche scommesse o che possano comunque risultare di favore per tali ultimi concessionari;

– rilascio di garanzie fideiussorie coerenti con quanto previsto dall’art. 24 D.L. 6.7.2011, n. 98.

Tali finalità vanno verificate specialmente in riferimento allo schema di convenzione ed alle Regole amministrative per l’assegnazione delle concessioni.

Si passa all’esame degli atti trasmessi.

5. Schema di convenzione

5.1 Stabilisce la disciplina del rapporto accessivo all’atto di concessione prevedendo gli adempimenti e i diritti che la parte pubblica ed il concessionario rispettivamente assumono con la firma del contratto per l’esercizio e la raccolta dei giochi in esame.

L’atto si compone di 27 articoli suddivisi in cinque capi, recanti, rispettivamente, premesse, l’oggetto e la durata; obblighi e responsabilità del concessionario; regolamentazione del rapporto concessorio; revoca, decadenza e sospensione dalla concessione; disposizioni finali.

5.2 Lo schema segue il già collaudato modello concessorio per l’affidamento a terzi dell’esercizio di attività di raccolta delle scommesse su giochi pubblici, quale attività riservata allo Stato, sul presupposto dell’esistenza di un monopolio pubblico legale , giustificato per motivi di ordine e sicurezza pubblici, mediante l’affidamento con procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto del d. lgs. n. 163/2006 e con procedura aperta (Cons. St. Sez. III, parere n. 1299/2007 del 15.5.2007, n. 456/03 del 11.3.2003).

Lo schema di convenzione, in via generale e salve le osservazioni di seguito formulate, persegue le finalità indicate dall’art. 10, comma 9 octies del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, prevedendo (art 3) il termine di durata delle concessioni fino al 30 giugno 2016, con lo scopo, indicato dalla norma primaria, di allineare la scadenza delle nuove concessioni a quelle già rilasciate sulla base della previgente normativa; eliminando i vincoli, ritenuti in contrasto con il diritto dell’Unione europea, delle distanze minime e dei limiti numerici su base territoriale; prevedendo il rilascio di cauzione a garanzia dell’esecuzione degli obblighi nascenti dal rapporto concessorio (art. 16).

Si adegua, inoltre, per quanto compatibile con le nuovi disposizioni, al parere espresso dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato n.1299/2007 del 15 maggio 2007 sullo schema di convenzione generale inerente l’esercizio da parte dei concessionari della medesima attività.

Più nello specifico , si osserva quanto segue.

5.3 Nel titolo, occorrerebbe sostituire l’espressione <<Schema di concessione>> con <<Schema di convenzione relativa al rapporto di concessione per….>>.

5.4 L’art.1, c.2 stabilisce l’obbligo di sottoscrizione di atti aggiuntivi in recepimento di eventuali modifiche o integrazioni della convenzione che si rendano necessarie a seguito di modifiche normative, prevedendo, per il caso di inottemperanza, l’applicazione della penale di cui all’art. 22, fatta salva l’irrogabilità della decadenza di cui all’art. 23.

A riguardo, l’Amministrazione chiede se, in caso di resistenza del concessionario alla stipula degli atti aggiuntivi, la parte pubblica possa attivare la pronuncia di decadenza o di risoluzione del contratto o se tale possibilità vada espressamente prevista in convenzione.

A parere della Sezione, ciò è sicuramente possibile in caso di modifiche o integrazioni di obblighi scaturenti dall’entrata in vigore di normativa primaria o secondaria (come già avvenuto a seguito dell’introduzione degli obblighi di cui all’art.1, comma 78 lettera b), numeri 4), 5), 7), 8), 9), 13), 14), 17), 19), 20), 21), 22), 23, 24), 25) e 26) della legge 13.12.2010, n. 220 l. n. 220 del 2010), mentre potrebbero sorgere perplessità in ordine alla violazione del principio di certezza del diritto, declinato dalla Corte di Giustizia U.E. ( sentenza Costa – Cifone ,p.73 e 74) nella chiarezza, precisione e prevedibilità degli effetti delle disposizioni, in caso di conseguenze sfavorevoli per le imprese, nel caso di obblighi nascenti da atti unilaterali provenienti dall’Amministrazione. L’espressione “modifiche normative”, astrattamente interpretabile anche in senso più ampio rispetto alle fonti primarie e secondarie, sembra allora troppo generica e si suggerisce pertanto di circoscrivere più precisamente l’ambito di operatività della decadenza in caso di inottemperanza all’obbligo di sottoscrizione. A riguardo, potrebbe essere utile il riferimento a modifiche legislative o regolamentari. Valuterà, comunque, l’Amministrazione, nella propria discrezionalità, l’adozione della formula più adeguata.

5.5. All’art. 3, comma 2 si osserva come la fissazione del dies a quo dell’efficacia della concessione per i giochi di cui all’art. 2, comma 1, lett. f) sia rimessa ad una circostanza non sufficientemente determinata (<<avvio delle nuove scommesse>>) e ad un atto futuro dell’amministrazione (regolamento o provvedimento di AAMS), mediante una previsione che rischia di risolversi nell’introduzione di profili di aleatorietà all’interno del rapporto. Si suggerisce, pertanto, anche in questo caso di meglio specificare la decorrenza del termine.

Inoltre, al comma 3 , il riferimento alla possibilità di proroga andrebbe integrato – seguendo il parere n. 1299/2007 – mediante la sostituzione della parola <<imprevedibili>> con le parole <<oggettivamente imprevedibili e non imputabili ad AAMS>> .

5.6. La disposizione dell’art. 8, comma 1, lett h) sembrerebbe fare riferimento ai requisiti ed agli obblighi di cui ai numeri successivi. Poiché, tuttavia, dalla sua formulazione potrebbe derivare un’incertezza sulla necessità di altri requisiti (requisiti di partecipazione alla gara, requisiti di cui all’art. 2359 cod. civ. ), occorrerebbe adottare un’espressione che non lasci adito a dubbi di sorta. Si suggerisce, pertanto, di chiarire la portata delle disposizione.

5.7. Al comma 5, lett. i), secondo periodo, dell’art.14, inerente gli adempimenti relativi alla rete di negozi, non è chiaro se la volontà dell’Amministrazione sia quella di allineare la durata degli atti negoziali adottati dai concessionari alla data di scadenza della concessione di AAMS. In tal caso occorrerebbe prevedere che gli atti che i concessionari adottano per la disciplina delle attività ivi indicate devono prevedere una data di scadenza coincidente con quella della concessione.

5.8. All’art. 16, riguardante la garanzia, andrebbe sostituita, al comma 2, l’espressione <<per tutti gli effetti sorti >> con <<per tutti gli obblighi sorti>>.

5.9. L’art. 20 prevede le modalità di verifica amministrativa del negozio, aggiungendo, al comma 4, la facoltà (<<possono>>) per AAMS di adottare, in alternativa, procedure semplificate di esecuzione della verifica amministrativa, mediante autocertificazione , fatti salvi controlli successivi.

Al fine di diminuire la quota di discrezionalità in capo all’Amministrazione e di inserire nella struttura del rapporto elementi di maggiore certezza, secondo quanto indicato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Costa-Cifone, si suggerisce di valorizzare il ricorso alla procedura semplificata in caso di presentazione di autocertificazione, sostituendo, in tale ipotesi, la facoltà (<<possono>>) con l’obbligo (<<adottano>>) di seguire la procedura semplificata, e accompagnando tale previsione con l’individuazione delle relative modalità.

5.10. In merito all’art. 23, concernente le ipotesi di revoca, decadenza e scadenza della concessione, in disparte rilievi di tipo formale (aggiungere dopo <<sentenze>> le parole <<di condanna>>; <<in danno dello Stato o della Comunità che incidono>>), si osserva che non è chiaro se il richiamo alla lett. m-ter dell’art. 38 del codice dei contratti riguardi le condotte commissive dei reati p. e p. dagli articoli 317 e 369 c.p., aggravati ai sensi dell’art. 7 D.L. n. 152/1991 (come si propenderebbe a pensare) o il comportamento omissivo della vittima, che è quello sanzionato dalla lettera m-ter. Si suggerisce, pertanto, di esplicitare il comportamento che si intende sanzionare con la decadenza, eventualmente mediante un espresso richiamo alle fattispecie di reato citate.

Occorre, poi, brevemente soffermarsi sulla previsione della decadenza per <<ogni ipotesi di reato per il quale non sia stata pronunciata condanna definitiva, ma che AAMS, sulla base di indizi concludenti, in ragione della sua natura, della gravità, delle modalità di esecuzione e della connessione con l’oggetto dell’attività affidata in concessione, valuti tale da far escludere l’affidabilità , la professionalità e l’idoneità morale del concessionario>>.

A riguardo, occorre richiamare i principi affermati dalla Corte di Giustizia nella sentenza Costa Cifone (p.75 e ss ed, in particolare, p. 81) in merito alla decadenza della concessione a motivo dell’avvio di un procedimento penale, prevista dall’art.23, comma 2, lett.a) dello schema di convenzione attinente alle procedure di gara del 2006, così riassumibili:

– l’esclusione degli operatori i cui gestori abbiano riportato condanne penali può, in linea di principio, essere considerata misura giustificata dall’obiettivo della lotta contro la criminalità;

– l’esclusione dovrebbe, in linea di principio, essere considerata proporzionata all’obiettivo della lotta contro la criminalità unicamente nel caso in cui fosse fondata su una sentenza avente autorità di giudicato in relazione ad un delitto sufficientemente grave;

– peraltro, in determinate circostanze può rivelarsi giustificato adottare misure preventive nei confronti di un operatore sospettato, sulla base di indizi concludenti, di essere implicato in attività criminali;

– per garantire il principio di certezza del diritto, consentendo al potenziale offerente di valutare il rischio che gli venga applicata tale sanzione e garantire l’assenza di rischi di favoritismo o arbitrarietà da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, è necessario che le circostanze nelle quali sia applicata la decadenza siano enunciate in modo chiaro, preciso e univoco;

– l’esclusione, anche temporanea, potrebbe essere considerata proporzionata unicamente a condizione di prevedere un’efficace possibilità di ricorso in sede giurisdizionale ed un risarcimento del danno nel caso in cui si dimostrasse ingiustificata.

Alla Corte è apparsa non rispondente a tali principi, con riserva di verifica da parte del giudice di rinvio circa la chiarezza, precisione ed univocità, la previsione di decadenza ricollegata ad <<ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venir meno il rapporto fiduciario con AAMS>>.

Rispetto a tale previsione, non vi è dubbio che la nuova formulazione dell’art. 23 presenti un grado di gran lunga superiore di chiarezza e precisione.

Rimane, tuttavia, da considerare che, una volta contemplate dall’art. 24, comma 25 del D.L. n. 98/2011 – e puntualmente richiamate nella convenzione – le (numerose) ipotesi di reato per le quali è sufficiente, ai fini dell’esclusione e della decadenza, la qualità di imputato, il campo di applicazione dei casi residuali di decadenza si restringe alle ipotesi in cui il concessionario rivesta la qualità di indagato per i medesimi reati ovvero di indagato o imputato per reati diversi da quelli indicati dall’art. 24, comma 25, evidentemente giudicati dal legislatore di minore gravità.

Per questa ipotesi, la disposizione residuale sembrerebbe essere conforme alla pronuncia della Corte di Giustizia dovendosi fondare il giudizio di inaffidabilità, di mancanza di professionalità e di inidoneità morale del concessionario su indizi concludenti, sulla natura, sulla gravità e sulle modalità di esecuzione del reato nonché sulla sua connessione con l’oggetto dell’attività affidata in concessione. Essa pare, altresì, conforme alla condizione, stabilita dalla Corte, della possibilità di ricorso in sede giurisdizionale e di azione per il risarcimento del danno, rimedi ammessi dall’ordinamento in via generale, senza che vi sia bisogno di un espresso richiamo.

Valuterà, in ogni caso, l’Amministrazione se introdurre ulteriori elementi di specificazione che valgano a rafforzare il rispetto delle esigenze di chiarezza, precisione ed univocità sancite nella richiamata pronuncia.

Si rimette, altresì, alle valutazioni dell’Amministrazione la possibilità di introdurre un’ipotesi tipizzata di sospensione, di durata superiore ai tre mesi contemplati dall’art. 24 e, comunque, per tutto il tempo di efficacia di un eventuale provvedimento restrittivo della libertà personale dell’indagato.

Le ipotesi di decadenza andrebbero, inoltre, integrate con quella prevista dall’art. 1, comma 2.

Infine, si richiama l’attenzione sulla mancanza di omogeneità, rilevante ai fini della sussistenza della condotta sanzionabile con la decadenza, tra le ipotesi di violazione previste alle lettere d) (violazioni gravi ovvero reiterate) e o) (violazione grave e reiterata).

6. Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione.

6.1. Recano la disciplina della procedura di selezione.

In merito all’art. 3, riguardante i soggetti ammessi a partecipare, non appare chiara la finalità della disposizione di cui al punto 3.3. che, nel caso in cui al momento della presentazione della domanda di partecipazione l’offerente non sia ancora costituito in società di capitali, richiede che <<dovranno risultare soci tutti i soggetti che hanno presentato e sottoscritto la domanda di partecipazione alla procedura di selezione>>. Ove essa corrisponda all’apprezzabile finalità di esigere un collegamento tra il soggetto che presenta la domanda e la costituenda società di capitali concessionaria, valuti l’Amministrazione se non possano soddisfare la medesima esigenza anche altri tipi di legami, come l’assunzione della carica di amministratore (che non presuppone la qualità di socio).

Quanto al riferimento alle ipotesi di esclusione di cui al punto 3.5, si rimette alle valutazioni dell’Amministrazione se non sia più appropriata la collocazione tra i requisiti di partecipazione. Peraltro, non si giudica legittima l’eccezione dall’esclusione nel caso di dichiarazione di “presentazione autonoma” della domanda. Invero, l’esclusione dell’offerta per la sussistenza di una relazione che comporti la sua imputazione un unico centro decisionale ha carattere oggettivo e non può essere esclusa in virtù di una dichiarazione dell’offerente. Essa poggia sul collegamento sostanziale evinto da una serie di elementi univoci che denotano la riconducibilità ad un unico centro di interesse, che possa perturbare la regolarità della procedura ad evidenza pubblica, sia nell’interesse dell’amministrazione che dei partecipanti all’indipendenza, serietà ed affidabilità delle offerte (Cons. St. Sez. IV, 19.10.2006, n. 6212; Sez. VI, 23.6.2006, n. 4012).Il periodo andrebbe pertanto espunto.

6.2. All’articolo 4, inerente ai requisiti per la partecipazione, andrebbe anzitutto sostituito l’incipit <<L’affidamento in concessione>> con <<La partecipazione alla selezione dei soggetti>>, al fine di eliminare ogni equivoco – e conseguente illegittimità della previsione- in ordine al momento in cui devono sussistere i requisiti, che è quello a partire dalla data di presentazione della domanda. La stessa considerazione vale per l’art. 5.

Alla lett. c), in disparte rilievi formali (<<della normativa di sicurezza e di ogni altro obbligo>>, D. lgs. 9 aprile 2008, n. 81) , vanno inserite dopo le parole <<derivante da rapporti di lavoro>> le parole <<compresi quelli concernenti il lavoro>>.

Alla lett. f) l’espressione <<nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara>> andrebbe anteposta, dopo le parole <<non risulta iscritto>>, riferendosi il termine annuale all’iscrizione nel casellario informatico.

6.3. Sull’art. 5, si osserva solo che la prima condizione (lett. a), a differenza di tutte le altre, attiene non ad una condizione di partecipazione, ma all’affidamento della concessione. Ne dovrebbe, pertanto, essere modificata la collocazione.

Al punto 7.3 andrebbe chiarito che l’allegazione della documentazione è prescritta <<a pena di esclusione>>.

Si sottopone alle valutazione dell’Amministrazione se, alla lett. d), fare riferimento, anzicchè ad <<idoneo documento>> alla <<certificazione CCIA o a idoneo documento equipollente, per i partecipanti aventi stabilimento in Stato dello Spazio economico europeo>>.

Alla lett. f) andrebbe specificato da chi debba essere sottoscritta la relazione tecnica.

Alla lett j) andrebbe specificato che la dichiarazione è <<resa dal legale rappresentante>>.

Alla lett. l) , come al precedente punto 3.6 dell’art.3, si esclude che l’autorizzazione possa essere sostituita dalla richiesta, dato il chiaro tenore del D.M. 14.10.2010 per cui “2. L’autorizzazione rilasciata a norma dal presente decreto costituisce condizione necessaria per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al citato decreto legislativo n. 163 del 2006 e successive modificazioni, per gli affidamenti in subappalto, nel caso di avvalimento e per la stipula dei relativi contratti”.

In sostituzione del punto 7.5., è sufficiente fare richiamo (ovvero riprodurre) all’art. 46 del codice dei contratti (per cui la regolarizzazione , c.d. potere di soccorso, può operare solo in caso di incompletezza della dichiarazione e non già di omessa dichiarazione o documentazione).

6.4. In merito all’art. 8, si segnala che il p. 8.4, ove si prospetta un’ipotesi di verifica dell’anomalia dell’offerta, andrebbe coordinato con quanto previsto dall’art. 86 d. lgs. n. 163/2006, in specie sotto il profilo della verifica in contraddittorio.

6.5. In merito all’art. 11, andrebbe specificato in quale busta inserire la cauzione (Busta A).

Di tutte le suesposte osservazioni occorrerà tenere conto nella predisposizione dei modelli di domanda allegati.

7.Quanto ai rimanenti schemi di atti di gara trasmessi (bando di gara, nomenclatore, regole tecniche per la gestione della concessione), mentre sul primo non si hanno osservazioni da formulare, gli altri non rilevano ai fini del richiesto parere di legittimità.

P.Q.M.

Esprime parere favorevole, con le osservazioni di cui in motivazione.

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesca Quadri Alessandro Pajno

IL SEGRETARIO

Licia Grassucci

 

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