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Ctd, Tar Basilicata: “Per esercitare attività di scommesse necessarie autorizzazione di pubblica sicurezza e concessione”

In: CED e CTD, Diritto, Scommesse

14 gennaio 2015 - 11:38


tar45

(Jamma) – Il Tar Basilicata si è pronunciato, rigettandolo, sul ricorso presentato dal titolare di un’agenzia di intermediazione di scommesse sportive sotto l’insegna e il marchio “planetwin365.com” contro il Ministero dell’Interno e la Questura di Potenza per l’annullamento del decreto con cui non è stata rilasciata l’autorizzazione di pubblica sicurezza.

 

Di seguito il testo della sentenza: “Va premesso che il lungo e articolato preambolo motivazionale del provvedimento impugnato non è inficiato dalla dedotta contradditorietà atteso ché l’amministrazione nella sostanza statuisce sempre nel merito dell’istanza del 21/5/03 (integrata poi con la documentazione prodotta il 13/6/13) basandosi sul principio secondo cui l’attività di raccolta scommesse è soggetta, ai sensi dell’art. 88 del T.U.L.P.S., all’autorizzazione di P.S. rivolta esclusivamente “ai soggetti concessionari od autorizzati da parte di Ministeri o di altri Enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”.

 

Con tale enunciato normativo è stato esplicitato che il privato che voglia esercitare un’attività di scommesse pubbliche deve essere munito sia dell’autorizzazione di pubblica sicurezza che della concessione. Conseguentemente, in mancanza dell’indispensabile presupposto della concessione, il provvedimento autorizzatorio non può essere rilasciato ed il soggetto che accettasse scommesse in assenza della licenza di polizia in argomento contravverrebbe il precetto normativo sia sotto il profilo penale che sotto quello amministrativo. Nella fattispecie appare evidente che l’istanza presentata dal ricorrente, al di là degli atri rilevi formulati dall’amministrazione, non poteva in ogni caso ottenere la licenza dal momento che la società ricorrente, in qualità di “gestore”, non era, al momento della presentazione dell’istanza e neppure al momento dell’adozione dell’atto impugnato (10 luglio 2013), una di quelle a cui era stata rilasciata una concessione ad operare sul territorio nazionale da parte dell’Azienda Autonoma dei Monopoli di Stato.

 

Il collegio condivide l’impostazione dell’impugnato diniego dell’autorizzazione di polizia né il quadro ordinamentale cui il ricorrente fa riferimento (così come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria e amministrativa nazionale) sembrano fornire sufficiente sostegno alla domanda attorea. In primo luogo, quanto alla sentenza Placanica, il collegio condivide l’opinione giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato n. 7 dell’1.12.2008) secondo cui “anche dopo la sentenza “Placanica” della Corte di Giustizia, l’attività di raccolta delle scommesse svolta senza il previo rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 88 del T.U. Leggi di PS, debba ritenersi illegittima, anche se la raccolta avviene da parte diCTD collegati con allibratori stranieri regolarmente abilitati nel loro Paese”. In altri termini, la sentenza comunitaria se, da un lato, ha inciso (ma solo in parte) sul sistema concessorio, non ha invece travolto il regime autorizzatorio previsto dall’art. 88 del T.U.L.P.S.

 

Come rilevato in giurisprudenza (cfr. TAR Campania, Salerno, I, n.310 del 31/1/13) <<il ragionamento operato dalla Corte in quella circostanza può essere così sintetizzato: la previsione di un sistema concessorio limita i principi di libertà di stabilimento, nonché di libera prestazione dei servizi previsti rispettivamente agli artt. 43 CE e 49 CE; tuttavia, tali limitazioni (e dunque il sistema concessorio) sono ammissibili, sulla scorta delle stesse previsioni comunitarie (v. artt. 45 e 46 CE), purché giustificate da motivi imperativi di interesse generale e caratterizzate dal requisito della proporzionalità all’obiettivo perseguito>>.

 

L’art. 88 T.U.L.P.S. non può quindi ritenersi né abrogato né modificato nella parte in cui dispone <<che la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere rilasciata esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte dei Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzare e gestire le scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare in virtù della stessa concessione o autorizzazione>>. Neppure può considerarsi <<ammissibile la disapplicazione automatica dell’art. 88 del T.U.L.P.S., nel punto in cui subordina il rilascio della licenza di pubblica sicurezza al possesso di una concessione statale da parte di chi organizza e gestisce le scommesse, questo perché la disapplicazione avrebbe come diretto effetto negativo quello di creare situazioni di disparità nelle quali sarebbero favoriti i centri di raccolta delle società straniere presenti sul territorio nazionale e si costringerebbero coloro che operano nel rispetto del regime concessorio/autorizzatorio ad essere compressi nell’offerta e nello sviluppo economico>> (cfr. TAR Campania, cit.).

 

A sua volta, la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 16.02.2012, “Costa- Cifone”, non diversamente dalla precedente decisione “Placanica”, non scalfisce l’efficacia e la perdurante operatività dell’art.88 TULPS, né l’apparato normativo posto dal TULPS a presidio del settore di riferimento, non suscettibile di disapplicazione, né la fine del sistema concessorio italiano. In altri termini, come rilevato in giurisprudenza (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia 30/11/12 n.449) << i principi della comunità europea ammettono la possibilità di gestione autonoma del settore da parte degli Stati membri, anche perché la materia non è soggetta ad armonizzazione comunitaria. I principi poi di libera concorrenza e di non discriminazione trovano eccezioni nei trattati ove sia in gioco la difesa dell’ordine pubblico e della sicurezza, oltre che in vista di altri fini sociali, ma in tale caso va verificato il principio di proporzionalità tra gli scopi che si prefigge il legislatore nazionale e gli strumenti utilizzati. La valutazione della coerenza con i principi comunitari va effettuata dal giudice nazionale il quale può peraltro, se del caso, anche disapplicare la normativa interna contrastante con i principi comunitari. A sua volta il legislatore italiano ha assoggettato la materia a un regime concessorio – autorizzatorio, il che, come visto, risulta consentito. Alcune parti dell’originario sistema normativo italiano (inclusi alcuni bandi di gara) costituivano in passato una discriminazione per gli altri operatori autorizzati dagli altri Stati comunitari, ma la recente normativa italiana ha eliminato del tutto tale tipologia di discriminazione. Risulta inoltre evidente che lo scopo principale dell’attuale normativa italiana in materia è quello di controllare l’attività della criminalità organizzata, che può agevolmente infiltrarsi nel sistema di scommesse ove esso non sia disciplinato tramite un rigido sistema autorizzatorio. Ad avviso di questo Collegio, l’indirizzo normativo vigente appare coerente con l’intendimento di sottoporre il giuoco e le scommesse, in tutti gli aspetti della raccolta, al controllo dell’autorità, in modo da assicurare un’offerta ampiamente articolata che miri ad escludere il ricorso degli scommettitori a forme gestite o controllate dalla criminalità (organizzata o meno) ed al tempo stesso contrastare le infiltrazioni criminali nel fenomeno del giuoco organizzato e controllato dalla stessa autorità.>>.

 

Secondo il menzionato tribunale non può quindi desumersi dalle citate sentenze della Corte di Giustizia Europea -che in passato, sulla base di un contesto normativo diverso, hanno censurato alcuni aspetti della normativa autorizzatoria, talvolta ai fini penali- l’illegittimità di detta normativa “in toto”. Viene pure sottolineato come il sistema incentrato su gare per la concessione delle autorizzazioni e gestione delle scommesse non discrimina tra gli operatori dei vari paesi membri; le eventuali clausole discriminatorie dei bandi vanno autonomamente e specificamente impugnate in occasione dello svolgimento. L’eventuale illegittimità di alcune clausole dei bandi non rende tuttavia illegittimo l’intero sistema. Del resto la finalità di ordine pubblico e di difesa dalla criminalità organizzata, implica di necessità una certa proporzione fra le restrizioni all’attività di gestione delle scommesse e lo scopo da raggiungere. Sotto questo profilo solo un sistema incentrato sull’autorizzazione preventiva rende possibile un controllo e un intervento dello Stato davvero efficace.

 

Va peraltro aggiunto che la legittimità dell’apparato normativo italiano di settore è stata comunque ribadita anche dalla recente sentenza “Biasci” del 12.9.2013 della Corte di Giustizia Europea (cfr. Sezione Terza / cause riunite nr. C-660/11 e C-8/12), la quale, nell’affrontare la questione pregiudiziale sollevata in un giudizio analogo a quello di cui è causa, ha statuito che: <<Gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello stato membro in cui è stabilito, di un’autorizzazione che gli consente di offrire giochi d’azzardo non osta che un altro Stato membro, nel rispetto degli obblighi posti dal diritto dell’Unione, subordini al possesso di un’autorizzazione rilasciata dalle proprie autorità la possibilità, per un tale operatore, di offrire siffatti servizi a consumatori che si trovino nel suo territorio>>. Pertanto, sulla base della normativa interna, da ritenersi compatibile col diritto europeo, la qualità di concessionario costituisce presupposto imprescindibile per ottenere la licenza per lo svolgimento delle attività di raccolta delle scommesse. Da ultimo, conta rilevare che questo Tribunale, con una recente decisione (cfr. 22/7/14 n.492) dalla quale non vi è ragione di discostarsi, ha rigettato un ricorso analogo a quello “de quo” sulla base del richiamo, sul punto, al <<recente e condivisibile indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato (C.d.S., sez. III, 27 novembre 2013, n.5636) secondo cui il sistema concessorio- autorizzatorio imposto dal nostro ordinamento non si pone affatto in contrasto con l’ordinamento comunitario; il che fa venir meno il presupposto giuridico, sostanziale e processuale, su cui si fonda la posizione soggettiva della società estera e di conseguenza quella della ricorrente. In particolare, dal quadro normativo di riferimento si ricava, per quanto qui rileva, che detto sistema concessorio- autorizzatorio, è interamente costruito intorno al soggetto che effettivamente abbia il potere di organizzare e gestire il flusso delle scommesse medesime.>>.

 

Spiega anzi il Consiglio di Stato (n.5636 cit.) che questo discorso vale anche nel caso in cui la società estera abbia costituito in Italia una società collegata o affiliata che a sua volta si avvalga del C.T.D., in quanto ciò che è rilevante -nella norma- è <<la presenza della concessione in capo all’effettivo gestore delle scommesse che poi a sua volta può avvalersi di altri soggetti>> e che anzi <<l’incaricato deve comunque derivare il potere gestorio, quale che sia, da un soggetto concessionario>>, sì da costituire, invece, fonte di pericolo per l’ordine pubblico l’autorizzazione rilasciata in favore del CTD (che si limita semplicemente a trasmettere le proposte) <<se non viene abilitato anche l’effettivo gestore, che, solo se appunto abilitato, può avvalersi di autonomi incaricati>>. Pertanto, <<sulla base della normativa interna, da ritenersi compatibile con il diritto europeo, la qualità di concessionario costituisce presupposto imprescindibile per ottenere la licenza per lo svolgimento delle attività di raccolta delle scommesse>> (cfr. TAR Basilicata cit.).

 

Per completezza va pure rammentato quanto statuito in giurisprudenza (cfr. TAR Friuli V.G. cit.) circa l’impossibilità di fare applicazione della <<Sentenza della Corte di Cassazione Sezione III penale n. 305 del 2012, la quale ha sancito l’obbligo di disapplicazione della normativa interna incompatibile con gli articoli 49 e 56 del Trattato europeo, nell’ipotesi di una raccolta di scommesse di un allibratore estero (nella specie la Stanley) che non abbia potuto ottenere le concessioni e autorizzazioni in Italia a causa del rifiuto dello Stato italiano di concederle, in violazione del diritto comunitario>>. La citata pronuncia, resa in sede penale, non sarebbe trasponibile in via immediata in un giudizio amministrativo, avente invece come sua precipua finalità la valutazione della legittimità di un provvedimento amministrativo.. Stesso discorso vale anche per la sentenza della Cassazione penale sezione terza n. 38711 del 4 ottobre 2012, <<la quale, sulla base della sentenza della Corte di giustizia del 16 febbraio 2012, afferma che al di là delle conseguenze sul piano penale, per quanto riguarda l’aspetto amministrativo esse non possono essere automatiche, in quanto in tal modo si otterrebbe un sistema di privilegio per la società Stanley, priva di concessioni e autorizzazioni in Italia. In altre parole, i riflessi della pronuncia comunitaria sul sistema penale non comportano automaticamente un riflesso e ancor meno l’illegittimità del sistema amministrativo delle autorizzazioni – concessioni.>>. Nella fattispecie, è pacifico che la società per conto della quale la ricorrente esercita l’attività suddetta, non rivestiva all’epoca dei fatti di causa la qualità di concessionario. Solo in data 30/10/13 l’Azienda delle Dogane dei Monopoli ha rilasciato in favore della SKS 365 Group Gmbh la concessione n.4584, cioè ben oltre l’adozione dell’atto impugnato. Va sottolineato che, dall’esame della istanza di rilascio dell’autorizzazione ex art. 88 t.u.l.p.s. e dalla documentazione integrativa successivamente inoltrata (agli atti del presente giudizio) nonché da tutti gli atti della procedura svoltasi avanti alla Questura di Potenza per il rilascio della stessa risulta che la sig.ra Bernardo Serena non ha mai comunicato alla Questura di Potenza neppure la pendenza d’una procedura di selezione volta ad individuare i soggetti cui affidare la concessione alla quale aveva fatto domanda di partecipazione anche la società per conto della quale intendeva svolgere l’attività di intermediazione inerente scommesse su eventi sportivi e non nei locali di via Tanucci n.6 siti in Francavilla In Sinni. Neanche a seguito del preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. n. 241/90 del 18/6/13 -che pure anticipava, fra i motivi ostativi al rilascio dell’autorizzazione, la determinante carenza della concessione in capo alla società austriaca SKS365 Group GmbH- la ricorrente ha comunicato detta circostanza.

 

L’intera articolata prospettazione delle ragioni giuridiche esposte nella domanda presentata alla Questura al fine di conseguire l’autorizzazione ex art. 88 t.u.l.p.s. è incentrata sulla non necessità d’una concessione e sulla giurisprudenza comunitaria asseritamente favorevole alla ricorrente. Di qui l’inammissibilità della censura volta, col presente ricorso, a far valere l’illegittimità del diniego del 10/7/13 in relazione ad una circostanza maturata ben quattro mesi e mezzo dopo. Medesima sorte merita la censura secondo cui il positivo accertamento del requisito della cd. moralità professionale ex art. 38 d. lgs. n.163/06 effettuata all’atto della partecipazione alla gara indetta dall’AAMS per l’aggiudicazione della concessione esaurirebbe di per sé la valutazione discrezionale spettante all’autorità di pubblica sicurezza in sede di rilascio dell’autorizzazione ex art. 88. Infatti la censura, da considerare nuova, non può essere ammessa perché proposta con memoria del 9/7/14, non notificata e neppure può esser spesa utilmente avverso l’atto impugnato perché relativa a circostanza maturata successivamete. Nel merito comunque è di tutta evidenza che l’ambito discrezionale sotteso alla valutazione sulla moralità professionale di cui al citato art. 38 non è sovrapponibile a quello inerente il rilascio dell’autorizzazione in parola essendo quest’ultimo di ben più ampia portata inerendo il valore della tutela dell’ordine pubblico , di per sé palesemente più ampio rispetto al primo.

 

Infine, la richiesta subordinata di rimessione degli atti alla Corte di Giustizia dell’U.E. con riferimento al quesito inerente l’interpretabilità degli artt. 43 e 49 CE (nel senso che ostano a una normativa nazionale che impedisca al titolare d’una concessione qualsiasi attività transfrontaliera nel settore del gioco indipendentemente dalla forma di svolgimento della suddetta attività) va respinta in quanto le considerazioni esposte nella prima parte della presente parte in diritto, con i relativi richiami giurisprudenziali, appaiono esaurienti sul punto “de quo”. Ne consegue pertanto il rigetto del gravame. Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti”.

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