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Concessione giochi pubblici: Tar Lazio annulla penali e interessi per ritardato pagamento, Consiglio di Stato ribalta tutto e accoglie ricorso ADM

In: Diritto, Scommesse

20 gennaio 2015 - 16:30


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(Jamma) – Il Consiglio di Stato ha accolto, dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, il ricorso in appello proposto dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze contro una società di scommesse per chiedere la riforma, previa sospensione dell’esecuzione, della sentenza con cui il Tar Lazio accogliendo il ricorso proposto dalla società di cui sopra aveva annullato il provvedimento con il quale a questa era stato intimato il pagamento di penali e interessi per ritardato pagamento dei flussi finanziari di cui alla convenzione di concessione di giochi pubblici.

 

A sostegno dell’appello, sono stati dedotti i seguenti motivi: “I) erroneità della decisione laddove, pur avendo disposto l’estromissione dal giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze per difetto di legittimazione passiva, ha disposto la compensazione delle spese anche nei confronti di questo; II) difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (per avere il primo giudice erroneamente ritenuto che le modifiche normative introdotte col decreto-legge 25 marzo 2010, nr. 40, convertito con modificazioni dalla legge 22 maggio 2010, nr. 73, abbiano determinato la trasformazione in potere autoritativo della facoltà dell’Amministrazione concedente di irrogare le penali previste in convenzione, e comunque per essere gli inadempimenti contestati nella specie alla ricorrente cronologicamente anteriori all’adeguamento della convenzione conseguente a dette modifiche normative); III) inesatta qualificazione del rapporto intercorrente fra società e Amministrazione, nonché degli obblighi incombenti sulle parti in forza della convenzione di concessione (laddove il primo giudice, fermi e incontestati in fatto i ritardi addebitati alla concessionaria, ha ritenuto violati i principi di ragionevolezza, proporzionalità e non automaticità delle sanzioni); IV) erroneità della sentenza nella parte relativa alla presunta violazione dell’art. 2, comma 2, del d.l. nr. 40 del 2010 (stante la natura meramente programmatica delle disposizioni introdotte da tale norma); V) difetto di motivazione per illogicità e contraddittorietà; travisamento del fatto; violazione del principio tempus regit actum (avendo il T.A.R. applicato la normativa sopravvenuta a inadempimenti intervenuti anteriormente all’adeguamento ad essa della convenzione). 3. Si è costituita l’appellata, opponendosi all’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare e riproponendo i motivi di censura rimasti assorbiti in primo grado. 4. Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2014, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, la Sezione ha dato rituale avviso alle parti, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., della possibilità di immediata definizione del giudizio nel merito. 5. Infatti, l’appello è manifestamente fondato. 6. In particolare, va condiviso e risulta assorbente il motivo con il quale l’Amministrazione appellante ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia. 7. Al riguardo il primo giudice, pur consapevole del consolidato pregresso indirizzo giurisprudenziale il quale, muovendo dalla qualificazione di concessione di servizio pubblico delle convenzioni aventi a oggetto l’affidamento di attività di gestione di giochi e scommesse, esclude dalla relativa giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie relative all’irrogazione di penali per inadempimento, riconducibili a profili esclusivamente patrimoniali dal rapporto concessorio, ha tuttavia ritenuto che la situazione sia cambiata dopo le modifiche introdotte dall’art. 2, comma 2, secondo periodo, del già citato d.l. nr. 40 del 2010, laddove si è stabilito: “…Le amministrazioni statali concedenti, attraverso adeguamenti convenzionali ovvero l’adozione di carte dei servizi, ivi incluse quelle relative alle reti fisiche di raccolta del gioco, assicurano l’effettività di clausole idonee a garantire l’introduzione di sanzioni patrimoniali, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e non automaticità, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa, la graduazione di tali sanzioni in funzione della gravità dell’inadempimento, nonché riduzione di meccanismi tesi alla migliore realizzazione del principio di effettività della clausola di decadenza dalla concessione, oltre che di maggiore efficienza, efficacia ed economicità del relativo procedimento nel rispetto del principio di partecipazione e del contraddittorio”.

 

Secondo il primo giudice, con tale previsione i poteri attribuiti all’Amministrazione concedente in caso di inadempimento del concessionario, aventi a oggetto l’applicazione delle penali stabilite in convenzione, sarebbero stati trasformati da meri diritti potestativi esercitabili nell’ambito di un rapporto paritetico in vere e proprie potestà autoritative, con conseguente spostamento delle relative controversie verso l’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessione di servizi pubblici (art. 133, comma 1, lettera c), cod. proc. amm.).
8. Ciò premesso, in questa sede non è rilevante accertare se la ricostruzione appena sintetizzata sia corretta, e quindi approfondire le incertezze ricavabili dal dato normativo sopravvenuto, il quale, se da un lato continua a impiegare la nozione privatistica di “inadempimento” (in tal modo inducendo a ritenere che l’applicazione delle penali sia tuttora parte del rapporto paritetico fra concedente e concessionario, con esclusione di qualsivoglia esercizio di potestà pubblicistiche), per altro verso, attraverso il riferimento a una “maggiore efficienza, efficacia ed economicità del relativo procedimento nel rispetto del principio di partecipazione e del contraddittorio”, sembra autorizzare l’opinione di una vera e propria “procedimentalizzazione” del momento applicativo delle penali (e, quindi, la conclusione che questo attenga effettivamente all’esercizio di un potere autoritativo).

 

9. Ciò che è invece dirimente, con riguardo al caso che occupa, è che – come è incontestato interpartes– gli asseriti inadempimenti, in conseguenza dei quali è stato adottato il provvedimento applicativo della penale censurato in prime cure, risalgono a epoca anteriore all’adeguamento della convenzione di concessione, avvenuto con atto integrativo nr. 15008 del 7 luglio 2011; conseguentemente, ad essi non può applicarsi il sopravvenuto regime normativo, la cui operatività era espressamente legata all’intervenuto adeguamento delle convenzioni in essere.
Al riguardo, giova richiamare il pregresso orientamento della Sezione – dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi – laddove, nell’esaminare l’impatto della richiamata innovazione legislativa, se ne è sottolineato il carattere meramente programmatico, postulando essa per la propria applicabilità alle concessioni già esistenti un nuovo intervento integrativo delle parti: con la conseguenza che, anche a voler predicare che con la novella de qua si sia inteso introdurre un vero e proprio potere autoritativo in capo alla p.a. concedente in relazione all’irrogazione delle penali, tale novità non è in ogni caso applicabile agli inadempimenti maturati prima dell’adeguamento delle convenzioni (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2013, nr. 3246; id., 5 giugno 2013, nr. 3111).

 

10. Né tali conclusioni sono destinate a mutare per il solo fatto, documentato dall’odierna appellata, che avverso la citata sentenza nr. 3246 del 2013 risulti pendente ricorso per cassazione: infatti, allo stato anche la giurisprudenza della S.C. risulta notoriamente attestata nel senso della spettanza al giudice ordinario, senza eccezioni, delle controversie afferenti all’irrogazione ed alla quantificazione delle penali per inadempimento, siccome concernenti esclusivamente profili patrimoniali del rapporto concessorio paritetico. 11. In conclusione, e con assorbimento di ogni altra doglianza o questione, la sentenza di primo grado va riformata con la declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia e l’indicazione quale giudice competente del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa dovrà essere riassunta. 12. In considerazione della novità della questione in diritto esaminata, può essere disposta la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione”.

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