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Lotto, le perplessità del Consiglio di Stato sul bando di gara : “In contrasto con normativa Eu”

In: Lotto&Lotterie, Primopiano

8 agosto 2015 - 16:48


lotto

(Jamma) Il Consiglio di Stato chiede modifiche a bando di gara alla Documentazione di gara per la procedura di selezione per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa. Per i giudici infatti “emergono una serie di perplessità e di elementi che necessitano da parte del Ministero (delle Finanze ndr) riferente di un supplemento istruttorio teso a chiarire i punti di seguito riportati, e delle relative modifiche ed integrazioni degli atti di gara. E’ necessario anzitutto conoscere se, in relazione alla citata procedura di selezione, siano state avviate interlocuzioni con organi dell’U.E., ciò anche in considerazione del pregresso contenzioso comunitario, che ha riguardato il decreto ministeriale 17 marzo 1993”.
Il Consiglio di Stato sospende il parere del parere richiesto dal Ministero delle Finanze ancxhe in riferimento al fatto che “le informazioni complementari, contenute nella Sez. VI. 3) del bando medesimo, riportano la seguente dicitura: “Criteri di aggiudicazione: in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa…”. In merito, si rileva che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è richiamato nell’apposita sezione del bando (Sez. IV.2) dedicata, appunto, ai criteri di aggiudicazione. Impregiudicata ogni decisione in merito, il Ministero deve, pertanto, valutare l’opportunità di correggere la Sez. VI. 3) del bando, integrando eventualmente tale parte esplicitando e/o puntualizzando aspetti di maggiore dettaglio.
c. Con riferimento, invece, al capitolato d’oneri, che viene definito e strutturato come un documento che disciplina le modalità di selezione dei candidati ai quali affidare la concessione e gli adempimenti del soggetto aggiudicatario, preordinati alla stipula della convenzione accessiva, si evidenzia che:
– non viene specificato espressamente, nella premessa, se la sua funzione sia esplicativa ed integrativa rispetto al bando, ne è evidenziato se lo stesso costituisca o meno un allegato al bando, di cui, se così fosse, dovrebbe costituire parte integrante e sostanziale. Nello stesso tempo, non si rinvengono all’interno del bando, se non in limitati passaggi, specifici rinvii al medesimo documento. Pertanto, il Ministero deve chiarire se tale funzione integrativa sia stata effettivamente assegnata al Capitolato d’oneri, o se è in previsione l’adozione di un apposito ed ulteriore disciplinare di gara. Nel primo caso, dovrà procedere ad esplicitare la suddetta funzione nel Capitolato stesso e nel Bando, dove dovranno anche essere operati i necessari rinvii e richiami;
– la proroga unilaterale di dodici mesi della durata della concessione (ordinariamente fissata in nove anni), sebbene sia riferita ad eventi non prevedibili ed a situazioni di particolare urgenza, appare, comunque, eccessivamente discrezionale e generica. Sul punto, si evidenzia che . della possibilità di proroga unilaterale, ma motivata, della concessione dovrebbe esservi traccia anche nel Bando;
. è vero che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 21 gennaio 2009, n. 279) ha precisato che “la proroga del rapporto differisce dal rinnovo limitandosi la prima a spostare in avanti il termine di scadenza del rapporto autorizzato mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto”; ma è altrettanto vero che, a fronte del divieto espresso di rinnovo contenuto nella legge, nel Bando, nel Capitolato e nell’atto di convenzione, la proroga di dodici mesi potrebbe apparire eccessiva alla luce dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità. Ciò anche in considerazione del fatto che comunque residua da parte dell’ente concedente la possibilità di subentrare nella gestione del sistema automatizzato;
. la genericità della “proroga” appare, inoltre, evidente laddove non è specificato quante volte la convenzione stessa è prorogabile;
. è, inoltre, previsto che la proroga sia disposta in situazioni di estrema urgenza, senza che ne vengano delineate le ragioni ed esplicitati gli ambiti temporali (riferiti all’urgenza) e senza prevedere che la determinazione ne rechi traccia nella motivazione. Tale richiamo appare, inoltre, ridondante se si considera la successiva previsione che contempla l’onere di comunicare la proroga almeno sei mesi prima al concessionario. Una siffatta previsione, in altri termini, lascia intendere che possono essere considerate “situazioni di estrema urgenza” quegli eventi che si vengono a delineare ben sei mesi prima della scadenza della concessione;
. la proroga si presenta come un atto unilaterale, non rimesso all’accettazione del concessionario che, per espressa previsione, comporta l’applicazione nel periodo di proroga degli stessi patti e delle medesime condizioni previste nell’atto di convenzione, comprese quindi le penali. Tuttavia, si reputa necessaria una precisazione: la mancata accettazione da parte del concessionario non trova adeguata sanzione, né la stessa può essere equiparata ad un’immotivata sospensione della concessione, per la quale sono previste invece opportune penali; ne consegue la necessità di prevedere nella convenzione specifica clausola sanzionatoria al verificarsi dell’anzidetta fattispecie, a salvaguardia della continuità del servizio, nel caso di proroga contrattuale;
– i requisiti per la partecipazione alla procedura di selezione appaiono, per taluni versi, eccessivi, tanto da figurare come clausole escludenti. In particolare il requisito di capacità economica e finanziaria consiste nell’aver conseguito complessivamente, nel triennio 2012/2014 un fatturato pari ad € 150.000.000,00, afferente le attività di gestione o raccolta di gioco; il requisito di capacità tecnico-organizzativa consiste, tra l’altro, nella realizzazione, negli ultimi tre esercizi chiusi, di una raccolta di gioco pari ad almeno € 500.000.000,00 relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco. Soprattutto in relazione al primo, il Ministero dovrebbe chiarire le ragioni per cui viene richiesto un fatturato (circoscritto all’attività di gioco) che va ben oltre il frutto di ordinarie percentuali di incasso (aggio) parametrate al secondo (ossia all’ammontare della raccolta di gioco). In altri termini, non si riesce a comprendere la ratio che ha ispirato la fissazione di tali due rilevanti requisiti; potrebbe verosimilmente verificarsi una sorta di barriera all’entrata, in palese controtendenza rispetto alle raccomandazioni promananti dagli organi comunitari. Ci si riferisce da ultimo, alle Raccomandazioni del Consiglio Europeo sul programma nazionale di riforma 2015 dell’Italia, del 13 maggio 2015, che formula un parere del Consiglio sul programma di stabilità 2015 dell’Italia.. Al punto 6. delle conclusioni del documento citato, si raccomanda all’Italia di “attuare l’Agenda per la semplificazione 2015-2017 al fine di snellire gli oneri amministrativi e normativi; adottare misure finalizzate a favorire la concorrenza in tutti i settori contemplati dal diritto della concorrenza e intervenire in modo deciso sulla rimozione degli ostacoli che ancora permangono”. Specularmente, sul tema della concorrenza negli appalti pubblici nell’UE, si era già espressa la Commissione Europea, da ultimo con la Relazione al Consiglio e al Parlamento Europeo sulla lotta alla corruzione del 3 febbraio 2014.. La relazione citata si occupa nella parte IV, degli appalti pubblici nell’UE, atteso che circa un quinto del PIL dell’UE viene speso ogni anno dalle autorità pubbliche e da enti di diritto pubblico per l’acquisizione di forniture, lavori e servizi. Con riferimento al quadro giuridico attuale dell’UE, il principale obiettivo della legislazione dell’UE in materia di appalti pubblici è garantire il rispetto dei principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare i principi di libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, e di altri principi che ne derivano. La legislazione in materia di appalti pubblici mira a garantire che i mercati degli appalti siano mantenuti aperti a livello di Unione, per contribuire alla massima efficienza nell’uso di fondi pubblici e promuovere pertanto una piattaforma equa, uniforme e trasparente per la spesa pubblica. La Relazione individua inoltre le criticità più ricorrenti nel settore degli appalti pubblici negli Stati membri, tra le quali risulta la pratica della stesura di capitolati d’oneri su misura al fine di favorire determinati offerenti.
Da quanto precede, è di tutta evidenza la necessità di coniugare la normativa di riferimento con le prescrizioni e raccomandazioni promananti dagli Organi comunitari;
– nella domanda di partecipazione i candidati devono dichiarare, fra l’altro, che si impegnano “a mantenere la residenza delle infrastrutture tecnologiche, hardware e software, dedicate alle attività oggetto di concessione in uno degli Stati dello Spazio economico europeo”. Ferma restando la possibilità, considerata la natura della gara, della partecipazione alla procedura di candidati nelle forme giuridiche contemplate nel Capitolato e con sede legale in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, l’ulteriore previsione concernente la residenza delle infrastrutture tecnologiche appare presentare due ordini di problematiche:
. potrebbe non consentire all’amministrazione l’esercizio dei poteri di verifica e controllo del funzionamento e della funzionalità dei sistemi automatizzati, nonché la possibilità di subentro nella gestione degli stessi nelle ipotesi contemplate nel Capitolato e nell’atto di convenzione;
. l’eventuale affidamento delle attività oggetto di concessione ad una società non residente che localizza le infrastrutture tecnologiche (hardware e software) in territorio estero, se da un lato appare essere in linea con le esigenze connesse al rispetto del principio della libertà di stabilimento, appare dall’altro recare seri limiti all’esercizio della potestà fiscale dello Stato italiano in ordine alle imposte gravanti sulla società concessionaria, cui potrebbe non ovviare l’obbligo previsto per la società concessionaria di costituire una sede operativa e/o di rappresentanza;
– sempre nella domanda di partecipazione i candidati sono chiamati ad assumersi una serie di impegni – para 9.2 dalla lett. a) alla lett. p) -, rispetto ai quali la possibilità di escutere la garanzia provvisoria, in caso di mancato o non corretto assolvimento, appare essere limitata, in quanto riferita solo agli impegni assunti di cui alle lett. c), d), e), h), e n). Sul punto il Dicastero dovrebbe chiarire le motivazioni che lo hanno indotto a circoscrivere tale possibilità;
– al paragrafo 11.3 è specificato che “l’incompletezza della documentazione presentata rispetto a quanto stabilito al presente capitolo può costituire causa di esclusione della procedura di selezione”. Tale disposizione, generica e poco tassativa, potrebbe essere foriera di futuri contenziosi;
– con riferimento alle garanzie si evidenzia quanto segue:
. la previsione secondo cui la garanzia provvisoria può essere presentata anche in titoli di stato appare troppo generica, poiché non indica se trattasi di titoli di stato nazionali o, comunque, di Paesi dell’area euro, anche al fine di circoscrivere eventuali rischi di cambio e di solvibilità. A ciò si aggiunge l’evidente e prudenziale esigenza di introdurre specifiche indicazioni in ordine alla qualità dei titoli, che devono godere di un determinato rating, al fine di assicurare un’agevole collocazione sul mercato, laddove si verificasse un evento determinante ex contractu l’escussione della garanzia.
. nulla viene specificato in ordine alla nazionalità e alla solidità finanziaria ed economica delle banche e delle imprese assicurative chiamate a prestare le garanzie provvisorie e definitive connesse alle coperture degli obblighi di aggiudicazione e della concessione (pari, rispettivamente ad € 5.000.000,00 da estendere ad € 40.000.000,00 e a € 75.000.000,00);
– con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica, e più in particolare alla valutazione del progetto informativo (para 17.3), vengono individuati i principali fattori di valutazione secondo una griglia sistematica, che garantisce trasparenza ed omogeneità nell’attribuzione dei punteggi. Anche in questo caso talune indicazioni appaiono generiche e richiederebbero un maggiore dettaglio con riferimento ai criteri che consentono di comprendere le metodologie di valutazione. Fra questi a mero titolo esemplificativo spiccano i seguenti fattori: esperienza delle risorse dedicate; capacità di gestire l’aggiornamento su rete complessa e di grandi dimensioni; capacità di gestione di reti diverse in parallelo per periodi di transizione;
– con riferimento alla valutazione del piano di investimenti (para 17.4) viene appena accennata la necessità che venga messo in esercizio il Disaster Recovery geografico, senza che siano delineate le esigenze di protezione dalle potenziali criticità e vulnerabilità del sistema e della infrastruttura informatica, previo approntamento da parte del concessionario di un piano recante idonee misure preventive e correttive nel rispetto dei livelli prestazionali riconosciuti e concordati.



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