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Slot: il Comune può inibire l´attività per comprovate esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica solo in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati

In: Diritto

1 luglio 2014 - 11:40


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(Jamma) Oggetto del contenzioso giunto innanzi alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato e´ l´ordinanza del sindaco del Comune di Desio che stabiliva la fascia oraria massima di apertura (ricompresa tra le ore 13.00 e le ore 22.30) per il funzionamento degli apparecchi da gioco negli esercizi autorizzati, nonché il regolamento comunale per le sale giochi e l´installazione di apparecchi da gioco approvato dal Comune con delibera del consiglio comunale n. 51 del 19 dicembre 2011 ed, infine, con motivi aggiunti, l´ordinanza sindacale n. 248 del 5 ottobre 2012, con la quale erano state disposte analoghe limitazioni al funzionamento degli apparecchi da gioco all´interno degli esercizi autorizzati.

Il T.A.R. aveva annullato le ordinanze sindacali impugnate ed il Comune di Desio ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato. Con il primo motivo di appello il Comune deduce l´inapplicabilità dell´art. 31 del D.L. n. 201/2011 (decreto “Salva Italia”) con il quale è stato modificato l´art. 3 del D.L. n. 223/2006, in quanto trattasi nel caso di specie di esercizi commerciali o attività commerciali, inquadrabili nei “pubblici esercizi”, che svolgono attività di gioco e scommessa e che, pertanto, sfuggirebbero ad “una assoluta libertà di iniziativa economica “, e all´uopo cita la direttiva n. 123/2006 e l´art. 7, comma 1, lett. d) del D.lgs. n. 59/2010. Al riguardo, si osserva che l´art. 3 della legge n. 248/2006 è applicabile non solo al commercio in genere, quale disciplinato dal D.Lgs. n. 114/1998, ma anche al settore specifico della somministrazione di alimenti e bevande e ai pubblici esercizi latu sensu, attesa la “ratio” della recente legislazione, che è rivolta alla sempre maggiore liberalizzazione del mercato ed alla promozione della concorrenza, come si evince dalla chiara dizione del comma 1 dell´art. 3 della legge n. 248/2006, in ordine al suo ambito applicativo “… le attività commerciali, come individuate dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e di somministrazione di alimenti e bevande sono svolte …”. Va, altresì, richiamato il parere reso dall´Autorità garante della concorrenza e del mercato con atto del 7 giugno 2007 (pubblicato sul Bollettino dell´Autorità n. 22/2007), nel quale è evidenziata la necessità di ricomprendere nell´ipotesi applicativa dell´art. 3, comma 1, lettera d) della legge n. 248/2006, anche le attività di somministrazione di alimenti e bevande, posto che la scelta contraria costituirebbe un “ostacolo normativo ad un corretto funzionamento del mercato”. Nel caso di specie appare, poi, pienamente calzante quanto già ritenuto da questa Sezione, cioè che le disposizioni, espressioni del principio di libertà di impresa e di concorrenza, sono applicabili a tutte le attività economiche che una specifica norma legislativa statale o regionale non confliggente con quella statale, non sottopone a specifica regolamentazione (Cons.Stato, sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6060). Con il terzo ed ultimo motivo di censura l´appellante lamenta l´erroneità della sentenza laddove è detto che il sindaco, per la tutela di valori collettivi quali la quiete pubblica, la circolazione stradale e la frequenza scolastica minorile, non poteva fare riferimento, nel provvedimento, al disposto dell´art. 50 del D.Lgs. n. 267/2000.

Il Comune di Desio sostiene, in particolare, che “l´ordinanza sindacale (originariamente) impugnata fonda il proprio potere sulle previsioni dell´art. 50 comma 7 del D.Lgs. n. 267/2000, secondo cui il sindaco (altresì) coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell´ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici …”. L´appellante sostiene, ancora, che il provvedimento sindacale ha tra le sue finalità la tutela di valori collettivi, messi in concreto pericolo dalle attività commerciali in questione, quali la quiete pubblica, la circolazione stradale e la frequenza scolastica minorile.

Il Comune di Desio critica, infine, la sentenza laddove è detto che il sindaco, per la tutela dei suddetti valori, diversamente da quanto ha fatto, poteva ricorrere ad altri strumenti giuridici, quale l´art. 54 del D.Lgs. n. 267/2000. Le suddette censure non sono condivisibili. Le amministrazioni comunali possono, invero, regolare l’attività degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, a termini dell’art. 50, comma 7, del D.lgs. 267/2000, graduando, in funzione della tutela dell’interesse pubblico prevalente, gli orari di apertura e chiusura al pubblico. Tuttavia, tale potere è stato ridimensionato nei suoi contenuti dall’art. 31 del D.L. 201/2011, convertito nella legge 214/2011 (c.d. decreto “salva Italia”), che ha riformato l’art. 3 del D.L. 223/2006 statuendo, che “le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti e bevande sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni … (quali) il rispetto degli orari di apertura e di chiusura, l’obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonché quello della mezza giornata di chiusura infrasettimanale dell´esercizio”. L’art. 3 del D.L. n. 138/2011, convertito nella legge n. 148/2011, sempre in tema di abrogazione delle restrizioni all´accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività economiche, ha poi disposto che “l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”, affermando un principio, derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute), interessi che nella specie non possono ritenersi incisi. La circostanza che il regime di liberalizzazione degli orari sia applicabile indistintamente agli esercizi commerciali e a quelli di somministrazione, non preclude all’amministrazione comunale la possibilità di esercitare il proprio potere di inibizione delle attività, per comprovate esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, nonché del diritto dei terzi al rispetto della quiete pubblica; tuttavia, ciò è consentito dal legislatore solo in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati quali quelli richiamati (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute), interessi che non possono considerarsi violati aprioristicamente e senza dimostrazione alcuna.

Nel caso di specie, il nocumento asseritamente derivante dal notevole aumento della frequentazione dei luoghi ove sono posti gli esercizi in questione, con presunto e intollerabile incremento del traffico e del rumore e con conseguente compromissione della quiete pubblica, appare descritto in via del tutto generica e per nulla circostanziato e tale carenza della motivazione “sostanziale”, non può ritenersi superata dall´affermazione che, essendo l’ordinanza di carattere generale, non necessitava di particolare motivazione. Giova soggiungere, peraltro, che allorquando un comune ritiene di dover contrastare la lesione di specifici interessi pubblici degni di tutela, ha il potere di emanare ordinanze mirate, con effetti spaziali e temporali limitati. Ugualmente inconferente è quanto sostenuto nell´appello, che con il provvedimento si sia inteso provvedere alla protezione della popolazione giovanile e a contrastare un fenomeno sempre più diffuso, quale l´evasione scolastica, amplificato da attrattive forti quali quelle rappresentate dall´uso dei giochi elettronici”. L´art. 50 del D.lgs n. 267/2000 non attribuisce, infatti, all´amministrazione comunale il potere di individuare o disciplinare gli orari degli esercizi commerciali senza vincoli di sorta, come si è verificato nella decisione qui assunta dal Comune, con un provvedimento che nulla ha da vedere con i poteri di polizia. Ingiustificato è quanto sostenuto dal comune che “nessuna specifica istruttoria andava quindi svolta, …, avendo il provvedimento impugnato dato peraltro conto delle ragioni a fondamento della sua adozione”, dovendosi ritenere sufficienti i generici accertamenti di viabilità compiuti dalla polizia locale nei pressi dei locali al cui interno si trovano apparecchi da gioco.

Nella sentenza il T.A.R. non manca di evidenziare, infatti, che “anche a voler ammettere in astratto la possibilità di ricorrere al potere di disciplina degli orari in funzione della tutela dei predetti interessi, ciò dovrebbe essere il frutto di un´accurata e documentata istruttoria che mettesse in evidenza quali siano le specifiche esigenze della collettività locale che rendano necessaria la limitazione degli orari in cui è possibile offrire determinati servizi”. Tuttavia, anche nel caso di adozione di provvedimenti contingibili a termini dell´art. 54 del D.lgs. n. 267/2000, un´amministrazione, operando restrittivamente nei confronti di operatori economici, non può astenersi dal dimostrare la esistenza concreta di fenomeni pregiudizievoli per la collettività, quali una particolare e documentata evasione scolastica, blocchi anomali della circolazione o turbamenti della quiete pubblica. Conclusivamente l´appello è stato respinto.

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