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Raccolta del gioco pubblico. La sospensione non autorizzata dell’attività è sanzionabile

In: Diritto

12 gennaio 2015 - 09:34


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(Jamma) – Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha respinto il ricorso di un concessionario di scommesse al quale l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, Ufficio regionale del Lazio, aveva disposto l’escussione della cauzione costituita con polizza fidejussoria per l’omesso pagamento della penale comminata per la sospensione non autorizzata dell’attività di “commercializzazione delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi, diversi dalla corse dei cavalli ed eventi non sportivi”, negli anni 2010 e 2011.

Il concessionario sulla base della convenzione di concessione stipulata con ADM aveva dato mandato di gestire l’attività di raccolta delle scommesse, sportive ed ippiche, nelle sede di una società mandataria.
“È tuttavia accaduto che la mandataria, nonostante gli specifici impegni assunti con il contratto, abbia violato gli impegni assunti, commettendo gravissime violazioni, in particolare relativamente all’obbligo di conservazione presso la sede dell’agenzia dei titoli vincenti.
In merito ad una particolare giocata a quota fissa, risulta aperto anche un procedimento penale”.

Con i provvedimenti impugnati, AAMS ha disposto l’escussione della cauzione prestata, per l’omesso pagamento della penali previste per la sospensione non autorizzata dell’attività, relativamente alle agenzie suindicate.
Il concessionario ricorrente è insorto, “deducendo, a mezzo del presente ricorso, quanto segue:
1) VIOLAZIONE DI LEGGE PER CONTRASTO CON GLI ARTICOLI 1218 E 1722 DEL CODICE CIVILE; ERRATA INTERPRETAZIONE DELLA CONVENZIONE; ECCESSO DI POTERE PER ERRORE NEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, INGIUSTIZIA MANIFESTA, VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA”.
Secondo il concessionario ricorrente “La sospensione dell’attività di raccolta non è imputabile” al concessionario e “Sarebbe quindi illegittimo che l’amministrazione, pur informata dei fatti, si sia limitata a non autorizzare espressamente la sospensione, per poi irrogare, dopo due anni, la penale, in violazione dei principi di buona amministrazione. Gli obblighi assunti nella convenzione di concessione con AAMS sono stati puntualmente tradotti” dal concessionario nel contratto di “mandato” che ha stipulato con la mandataria.
“La società (che è responsabile anche nei confronti degli scommettitori per “inadempienze nei pagamenti”), avrebbe quindi agito con tutta la possibile diligenza del concessionario e del mandante, e, infine, non disponendo di poteri di autotutela esecutiva, è stata costretta ad interrompere un’attività che veniva condotta in modo illecito, attraverso lo scollegamento dalla rete telematica delle due agenzie. Se tanto non avesse fatto, essa si sarebbe esposta al rischio di vedersi revocata la concessione per l’intera attività. La sospensione del collegamento, pertanto, non dovrebbe essere riguardata come inadempimento della ricorrente bensì quale strumento per il ripristino della legalità. Si sarebbe trattato, in definitiva, di una causa di forza maggiore, o, comunque, di un evento straordinario ed imprevedibile, che ha reso doverosa la sospensione del servizio.
2) VIOLAZIONE DI LEGGE PER CONTRASTO CON GLI ARTT. 1 E 11 DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241, NONCHÉ CON L’ART. 41 DELLA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA; ECCESSO DI POTERE PER ERRORE NEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, INGIUSTIZIA MANIFESTA, VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DELLA BUONA FEDE, CONCORSO DEL CREDITORE E TRAVISAMENTO DELL’INTERESSE PUBBLICO.
L’amministrazione non potrebbe sanzionare la sospensione non autorizzata in quanto quest’ultima è tale solo per via dell’inerzia di AAMS. La pretesa dell’amministrazione costituirebbe, anzi, un travisamento evidente dell’interesse pubblico poiché la sospensione costituiva l’unica misura per interrompere una gestione illecita. In sostanza, la ricorrente si è trovata di fronte all’alternativa tra far proseguire l’attività illecita (esponendosi alla revoca della concessione), ovvero rischiare la sanzione che è poi stata irrogata con i provvedimenti impugnati.
Soggiunge la ricorrente che sarebbe gravemente illegittimo da parte di AAMS considerare la sospensione priva di una autorizzazione che non avrebbe potuto essere negata, giacché ne ricorrevano, a suo dire, tutti i presupposti”.

Diritto

1. In via preliminare, appare opportuno verificare la sussistenza, nella fattispecie, della giurisdizione del giudice amministrativo.
1.1. Le Sezioni Unite della Cassazione, anche in epoca recente (sentenza 20 giugno 2012, n. 10149), hanno ricordato che “la L. n. 205 del 2000, art. 7, ha demandato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi comprese quelle riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale” e che tuttavia, “tale disposizione è stata dichiarata incostituzionale (sent. 204/2004) nella parte che comprendeva nella nuova giurisdizione tutte le controversie in tema di pubblici servizi anziché solo quelle ‘relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi….’: perciò sostanzialmente ripristinandosi il criterio di riparto della L. n. 1034 del 1971, art. 5. Il quale infine è stato recepito senza sostanziali modifiche dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. c (cod. proc. amm.)”.
Siffatta ripartizione è stata sempre interpretata dalle Sezioni Unite nel senso che “le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario se non coinvolgano l’accertamento dell’esistenza o del contenuto della concessione, né la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante ovvero investano l’esercizio di poteri discrezionali – valutativi nella determinazione delle indennità o canoni stessi: piuttosto che l’accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico-aziendali sia sull’ ‘an’ che sul ‘quantum’ del corrispettivo (Cass. sez. un. 2006/15217 e 2006/22661 e 2007/411). Perciò concludendosi che le controversie concernenti ‘indennità, canoni o altri corrispettivi’ riservate alla giurisdizione del giudice ordinario sono sostanzialmente quelle contrassegnate da un contenuto meramente patrimoniale, attinente al rapporto interno tra P.A. concedente e concessionario del bene o del servizio pubblico, contenuto in ordine al quale la contrapposizione tra le parti si presta ad essere schematizzata secondo il binomio ‘obbligo-pretesa’, senza che assuma rilievo un potere d’intervento riservato alla P.A. per la tutela d’interessi generali. Laddove se la controversia esula da tali limiti e coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sull’intera economia del rapporto concessorio, il conflitto tra P.A. e concessionario si configura secondo il binomio ‘potere-interesse’ e viene attratto nella sfera della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (Cass. sez. un. 7861/ 2001; 22661/2006)”.
La vertenza appartiene dunque alla giurisdizione del giudice amministrativo, se, nell’ambito del “petitum” sostanziale del ricorso, sia richiesto, o meno, per la risoluzione del caso, un sindacato sui poteri esercitati dalla p.a. in seno al rapporto concessorio, precluso al giudice civile; qualora, invece, non vengano in discussione tali poteri ma si tratti soltanto di individuare la disciplina utile per determinare, ad esempio, il canone (in relazione allo specifico atto di concessione), il giudice sarà chiamato ad una attività meramente accertativa, rientrante nell’orbita della giustizia ordinaria (cfr., Cons. St., sez. VI, 3 novembre 1999, n. 1711; cfr. anche, Cass. civ., sez. un., 3 aprile 2009, n. 8113).
In particolare, ove le parti concordino circa l’oggetto e il contenuto del rapporto, le controversie che riguardino la mera quantificazione di indennità canoni e altri corrispettivi, esulano dalla giurisdizione esclusiva del g.a.. Se invece la controversia si incentra sulla qualificazione del rapporto concessorio, la vera materia del contendere non è la definizione del corrispettivo dovuto, perché essa, a ben vedere, costituisce soltanto la conseguenza di un modo di intendere il rapporto concessorio (TAR Lazio, sez. II^, 13 febbraio 2013, n. 1555; id., 6 marzo 2009, n. 2361).
Deve ancora essere ricordato che l’attività di raccolta scommesse e di organizzazione/esercizio di concorsi pronostici, riservata allo Stato e ad altre amministrazioni, di cui nella fattispecie si verte, integra, alla stregua dell’ordinamento vigente, un servizio pubblico suscettibile di concessione in gestione a terzi (Cassazione, Sez. Un., ordinanza 1° aprile 2003, n. 4994; Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2004, n. 2330), in relazione al quale la causa del potere riconosciuto alla pubblica amministrazione persegue, unitamente allo scopo di assicurare un congruo flusso di entrate all’erario, anche e soprattutto quello di garantire, a fronte della espansione del settore, l’interesse pubblico alla regolarità e moralità del servizio e, in particolare, la prevenzione della sua possibile degenerazione criminale (Cass. Pen., Sez. un., 26 aprile 2004, n. 3272).
Pertanto l’attività di raccolta delle scommesse sportive va qualificata quale servizio pubblico, con la conseguenza che per le controversie che riguardano tale settore trova applicazione l’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., che – in conformità alle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale con la cit. sentenza n. 204 del 2004 – devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.
In adesione a tale ricostruzione la giurisprudenza amministrativa (cfr., T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 21 settembre 2012, n. 3907; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9 giugno 2011, n. 5144) ha ad esempio affermato che esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a pretese dell’amministrazione «che trovano il loro titolo genetico nell’obbligo del concessionario di corrispondere le cd. quote di prelievo sulle scommesse, il ritardato pagamento del canone di concessione e dell’imposta unica, venendo appunto in rilievo in questi casi: a) con riferimento all’obbligo del concessionario di corrispondere le cd. quote di prelievo (c.d. saldi) sulle scommesse ed al ritardato pagamento del canone di concessione, «corrispettivi» dovuti per la gestione del servizio pubblico riservati alla cognizione del giudice civile ordinario; b) con riferimento al ritardato ovvero omesso versamento dell’imposta unica, «tributi erariali» di competenza della giurisdizione del giudice tributario».
1.2. Ciò posto, nel caso in esame, reputa il Collegio che il “petitum sostanziale” non investa esclusivamente profili patrimoniali in quanto il reale oggetto del contendere non è l’escussione della cauzione in sé quanto l’imputabilità alla ricorrente dell’inadempimento degli obblighi derivanti dalla concessione.
A tale fine, appare perciò necessario accertare il contenuto della convenzione, o, comunque, sindacare i poteri esercitati dall’amministrazione in seno al rapporto concessorio, verifica che, come ribadito dalla Cassazione, è comunque preclusa al giudice civile.
2. Nel merito, giova premettere il contenuto della convenzione di concessione, rilevante nel caso di specie.
In primo luogo, viene in rilievo l’art. 7, rubricato “Modalità di esecuzione della attività e delle funzioni”, secondo cui “1. Il concessionario è tenuto ad effettuare le attività e le funzioni pubbliche trasferite attenendosi alle prescrizioni indicate nella convenzione di concessione […]. 2. Il concessionario provvede alle attività e funzioni oggetto della concessione con organizzazione propria o di terzi, nel rispetto dell’art. 93 del T.U.L.P.S.”.
Pure rilevante appare l’art. 3, nella parte in cui (comma 1, lett. d) obbliga il concessionario “a garantire la continuità del servizio di scommesse a quota fissa e, in particolare, a non interrompere per oltre 30 giorni l’anno la raccolta presso il luogo di vendita”.
Il comma 4 delle medesima disposizione, in materia di raccolta delle scommesse telematiche, prescrive espressamente che “il concessionario è tenuto ad adottare tutti gli adempimenti previsti dalle disposizioni in materia e, nell’ipotesi in cui si avvalga, per lo svolgimento di dette attività e funzioni, di soggetti terzi, risponde nei confronto di AAMS e degli scommettitori, in via esclusiva, dei servizi resi a tal fine dagli stessi per suo conto […]”.
L’art. 16 stabilisce poi che la sospensione o l’interruzione non autorizzata delle attività oggetto di concessione, presso il luogo di vendita, “comporta l’applicazione delle penali di cui all’art. 20, comma 2, lett.d)”.
2.1. Tale essendo la disciplina applicabile al caso di specie, pare al Collegio che il concessionario non possa invocare né il caso fortuito né la forza maggiore.
In primo luogo, come esattamente rilevato dalla difesa erariale, non vi è alcun rapporto tra l’amministrazione concedente e la società mandataria, di cui il concessionario si è avvalso ai fini dell’espletamento delle attività oggetto di concessione.
In tale ipotesi è noto che, così come espressamente previsto dall’art. 1228 del codice civile (“Responsabilità per fatto degli ausiliarii”), l’inadempimento del terzo, del quale il contraente si avvalga per svolgere l’incarico, non costituisce di per sé giusta causa di esonero da responsabilità in quanto questi è responsabile della scelta compiuta e risponde anche del fatto doloso o colposo dei suoi ausiliari, salvo che possa dimostrare il caso fortuito o la forza maggiore, anche con riguardo al comportamento degli ausiliarii e fermo restando che la colpa di questi ultimi potrà fondare un’azione di regresso del contraente nei loro confronti.
La responsabilità per fatto dell’ausiliario (e del preposto) prescinde poi dalla natura del rapporto che sia intercorso con il preponente, essendo viceversa rilevante la circostanza che dell’opera del terzo il debitore comunque si avvalga nell’attuazione della sua obbligazione, ponendo la medesima a disposizione del creditore, sicché la stessa risulti a tale stregua inserita nel procedimento esecutivo del rapporto obbligatorio (così, in termini, Cass. civ., sez. III, sentenza n. 12833 del 6.6.2014).
La responsabilità che dall’esplicazione dell’attività di tale terzo direttamente consegue in capo al soggetto che se ne avvale “riposa invero sul principio cuius commoda eius et incommoda, o, più precisamente, dell’appropriazione o “avvalimento” dell’attività altrui per l’adempimento della propria obbligazione, comportante l’assunzione del rischio per i danni che al creditore ne derivino.
Né, al fine di considerare interrotto il rapporto in base al quale è chiamato a rispondere, vale distinguere tra comportamento colposo e comportamento doloso del soggetto agente (che della responsabilità del primo costituisce il presupposto), essendo al riguardo sufficiente (in base a principio che trova applicazione sia nella responsabilità contrattuale che in quella extracontrattuale) la mera occasionalità necessaria (v. Cass., 17/5/2001, n. 6756; Cass., 15/2/2000, n. 1682) […].
La responsabilità di chi si avvale dell’esplicazione dell’attività del terzo per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale trova allora fondamento non già nella colpa nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza (giusta differente modello di responsabilità, proprio di altre esperienze, invero non accolto in termini generali nel nostro ordinamento), bensì nel rischio connaturato all’utilizzazione dei terzi nell’adempimento dell’obbligazione (cfr., con riferimento a diversi ambiti professionali, Cass., 13/4/2007 Cass., 17/5/2001, n. 6756; Cass., 30/12/1971, n. 3776. V. anche Cass., 4/4/2003, n. 5329), fondamentale rilevanza assumendo – come detto – la circostanza che dell’opera del terzo il debitore o il preponente comunque si avvalga nell’attuazione della prestazione dovuta”.
Così, anche nel caso in esame, risulta irrilevante che il rapporto tra il concessionario e la madataria sia stato formalmente configurato come di “mandato”.
Posto, infatti, che il concessionario può avvalersi dell’“organizzazione di terzi” nell’espletamento di attività inerenti la concessione, proprio per tale ragione egli non può non conservare su di essi (a differenza di quanto in genere avviene nel contratto di mandato) il proprio potere di direzione e controllo, pena la violazione degli obblighi derivanti dalla concessione.
Nel caso in esame, pertanto, la sospensione dell’attività rappresenta semplicemente una conseguenza dell’inadempimento del terzo, a sua volta sicuramente non dovuto ad una causa allo stesso non imputabile, bensì al compimento di veri e propri illeciti, anche di rilievo penale.
E’ bene anche precisare che, nel caso di specie, AAMS non ha contestato al concessionario la mancata adozione delle misure più idonee a rimuovere dall’incarico affidatogli un mandatario che si era reso responsabile di gravi violazioni, bensì ha ritenuto che tali circostanze non valessero ad esonerare la società concessionaria dal pagamento delle penali dovute per la sospensione dell’attività di raccolta delle scommesse.
A fronte della circostanza testé evidenziata, appare poi del tutto irrilevante che l’amministrazione non abbia espressamente autorizzato la sospensione dell’attività, ovvero che sia rimasta “inerte” nell’autorizzare espressamente la chiusura.
In primo luogo, dalla documentazione in atti è emerso che la ricorrente non ha mai chiesto di essere “autorizzata” a sospendere l’attività di raccolta delle scommesse bensì ha effettuato delle mere comunicazioni in ordine alle vicende del rapporto con la mandataria, sull’assunto del carattere “dovuto” della sospensione.
In secondo luogo, come già evidenziato, non è qui in discussione la necessità della sospensione, quale strumento per porre fine agli illeciti commessi dalla mandataria, quanto l’imputabilità dell’inadempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione.
Infatti delle due l’una: o la sospensione era effettivamente riconducibile ad una causa di “forza maggiore” – ed allora non vi era necessità di autorizzazione alcuna – oppure, esclusa la sussistenza di una causa di forza maggiore, la ricorrente, per evitare l’applicazione delle penali, avrebbe dovuto dotarsi, giusta quanto previsto dalla convenzione, di apposita autorizzazione.
In sostanza, come ben evidenziato dalla difesa dell’amministrazione, le chiusure non autorizzate che hanno comportato l’applicazione delle penali sono tali non già perché l’amministrazione abbia colpevolmente omesso di autorizzarle, bensì in quanto hanno avuto luogo a causa di illeciti riferibili, seppure commessi da un terzo, all’unico soggetto con cui si era instaurato il rapporto concessorio.
3. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono come di regola la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

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