Possibile obbligo di restituzione per gli operatori senza concessione, ma esclusione se l’assenza di licenza dipende da criticità nella procedura e da rassicurazioni delle autorità nazionali
Un consumatore tedesco ha presentato dinanzi agli organi giurisdizionali civili tedeschi un ricorso contro l’operatore maltese di scommesse sportive, la società Tipico, chiedendo la restituzione delle somme da lui puntate e perse scommettendo sul sito web tedesco della Tipico tra il 2013 e il 9 ottobre 2020.
All’epoca dei fatti, la Tipico era titolare di una concessione maltese(1), ma non di una concessione tedesca, come richiesto dalla legislazione tedesca(2). Secondo il diritto tedesco, una simile offerta di scommesse sportive non autorizzata comporta la nullità dei contratti stipulati con i clienti e costituisce un fatto illecito, dando così origine a pretese di restituzione o di risarcimento in favore dei consumatori interessati. Pertanto, nella prospettiva del diritto tedesco, le azioni intentate dal consumatore in questione contro la Tipico apparivano, in via di principio, ben fondate.
Tuttavia, nella sua difesa, la Tipico sostiene di non essere stata in grado di ottenere una concessione tedesca a causa di talune carenze nella procedura di assegnazione delle concessioni.
La Corte federale di giustizia tedesca chiede quindi se, in tali circostanze, gli organi giurisdizionali civili aditi siano obbligati, in forza del principio del primato del diritto dell’Unione, segnatamente della libera prestazione dei servizi, a disapplicare in toto il sistema nazionale di concessione e, di conseguenza, a respingere le richieste del consumatore(3).
Secondo l’avvocato generale Nicholas Emiliou, tale questione richiede una risposta articolata.
Quando uno Stato membro esige la titolarità di una concessione per poter offrire determinati servizi nel proprio territorio e tale requisito è, di per sé, come nel settore dei giochi d’azzardo(4), compatibile con la libera prestazione dei servizi garantita dal diritto dell’Unione, le autorità nazionali, inclusi gli organi giurisdizionali, sono legittimate ad applicare tale requisito nei confronti di un operatore che abbia prestato servizi senza la concessione prescritta. Tali organi giurisdizionali possono, in particolare, trarre le conseguenze previste al riguardo dal diritto civile applicabile.
Lo stesso vale anche qualora l’operatore interessato sostenga di non aver potuto ottenere tale concessione a causa di carenze che inficiano la procedura di assegnazione delle concessioni. A tal riguardo, la tutela del diritto che tale operatore trae dalla libera prestazione dei servizi è adeguatamente garantita dalla possibilità di contestare la procedura di assegnazione delle concessioni o la sua assenza dinanzi a un organo giurisdizionale(5).
A titolo di eccezione, tali conseguenze di diritto civile non dovrebbero essere applicate in caso di violazione del requisito della concessione qualora ciò risulterebbe sproporzionato. Ciò si verificherebbe laddove fonti autorizzate e affidabili in seno alle autorità nazionali abbiano fornito all’operatore interessato assicurazioni precise, incondizionate e concordanti secondo le quali tale requisito di concessione non sarebbe stato applicato e, di conseguenza, esso avrebbe potuto offrire i propri servizi ai consumatori sul mercato nazionale senza concessione.
Pertanto, l’avvocato generale considera che la libera prestazione dei servizi non osta a che le autorità tedesche richiedano la titolarità di una concessione tedesca per poter offrire servizi di scommesse sportive in Germania, né osta, in linea generale, a che gli operatori che lo abbiano fatto senza la concessione richiesta siano assoggettati alle conseguenze previste dal diritto civile, quali la nullità dei contratti da essi stipulati con i loro clienti. Tali conseguenze sono, in linea di principio, proporzionate all’obiettivo di tutela dei consumatori in tal modo perseguito(6). In particolare, la nullità dei contratti di gioco d’azzardo – che può comportare un obbligo di restituzione delle somme puntate dai giocatori – contribuisce a dissuadere gli operatori di gioco d’azzardo dall’eludere il sistema di concessioni.
Il primato della libera prestazione dei servizi non impone alle autorità nazionali di disapplicare un requisito di concessione, che è, di per sé, compatibile con tale libertà, qualora un operatore non abbia potuto ottenere una concessione attraverso una procedura di assegnazione di concessioni non discriminatoria e trasparente. In tali circostanze, l’operatore non può iniziare a fornire servizi sul mercato senza una concessione come forma di «autotutela». Di regola, le autorità nazionali devono conservare il diritto di applicare tale requisito e di irrogare le conseguenze penali, amministrative o civili previste dal diritto nazionale in caso di violazione dello stesso(7).
Tuttavia, qualora la Tipico avesse ricevuto dalle autorità tedesche assicurazioni precise, incondizionate e concordanti secondo cui il requisito della concessione non sarebbe stato applicato nei suoi confronti a condizione che essa rispettasse determinate condizioni di base, nessuna colpa potrebbe esserle imputata per aver violato il regime di concessione controverso. In tali circostanze, gli organi giurisdizionali tedeschi dovrebbero fare ricorso agli istituti disponibili ai sensi del diritto privato tedesco per esonerare la Tipico dalle conseguenze di cui trattasi. Se i consumatori avessero subito un pregiudizio in siffatte circostanze, un’eventuale responsabilità non potrebbe che gravare sulle autorità pubbliche che avevano fornito le assicurazioni in questione. L’accertamento di tale circostanza compete al giudice nazionale, nella fattispecie la Corte federale di giustizia.
IMPORTANTE: le conclusioni dell’avvocato generale non vincolano la Corte di giustizia. Il compito dell’avvocato generale consiste nel proporre alla Corte, in piena indipendenza, una soluzione giuridica nella causa per la quale è stato designato. I giudici della Corte cominciano adesso a deliberare in questa causa. La sentenza sarà pronunciata in una data successiva.
IMPORTANTE: il rinvio pregiudiziale consente ai giudici degli Stati membri, nell’ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione o alla validità di un atto dell’Unione. La Corte non risolve la controversia nazionale. Spetta al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tale decisione vincola egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposto un problema simile.
(1) Finalizzata a consentire alla Tipico di offrire scommesse sportive online a partire da Malta verso l’intera Unione europea.
(2) Il 9 ottobre 2020, a seguito di una nuova procedura di assegnazione di concessioni, alla Tipico è stata rilasciata una concessione per le scommesse sportive. Il precedente regime di concessione, che prevedeva il rilascio di sole 20 concessioni, non si è mai concretizzato a causa del sindacato giurisdizionale e della sospensione promossi dagli offerenti esclusi. Secondo il Tribunale amministrativo di Wiesbaden, la precedente procedura di assegnazione delle concessioni era stata condotta in violazione dei diritti della Tipico – derivanti dal diritto dell’Unione – a una procedura di assegnazione delle concessioni trasparente e non discriminatoria. In particolare, la limitazione a 20 del numero di concessioni violava il requisito di trasparenza, poiché i Länder non erano stati in grado di spiegare tale limitazione. Inoltre, la selezione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dei 20 operatori a cui assegnare le concessioni, tra coloro che soddisfacevano le condizioni per il rilascio delle concessioni, era anch’essa caratterizzata da una mancanza di trasparenza. Di conseguenza, detto Tribunale ha dichiarato che, poiché la Tipico (tra gli altri) aveva soddisfatto tutte le condizioni di rilascio di concessioni, l’amministrazione aggiudicatrice era tenuta a rilasciarle una concessione. Tuttavia, in appello, il procedimento giurisdizionale si è concluso senza una decisione nel merito, poiché il periodo di applicazione del regime di concessioni era scaduto e i Länder avevano, in ogni caso, adottato un nuovo regime.
(3) Tenuto conto delle carenze nella procedura di assegnazione delle concessioni in questione, gli organi giurisdizionali tedeschi hanno già dichiarato che non è possibile infliggere sanzioni penali o amministrative a operatori di giochi d’azzardo come la Tipico per aver offerto scommesse in assenza di autorizzazione sul mercato tedesco nel periodo in questione. Ciò nondimeno, la Corte federale di giustizia chiede se agli organi giurisdizionali tedeschi sia precluso imporre a un tale operatore le conseguenze di diritto civile.
(4) Infatti, gli Stati membri non hanno l’obbligo di consentire agli operatori stabiliti in un altro Stato membro di fornire liberamente servizi di gioco d’azzardo sul proprio territorio. Essi hanno il diritto di assoggettare tale attività al requisito di una concessione. Inoltre, la libera prestazione dei servizi non impone agli Stati membri alcun obbligo di riconoscere le concessioni per i giochi d’azzardo rilasciate da altri Stati membri. Ne consegue che la libera prestazione dei servizi non conferisce direttamente agli operatori di giochi d’azzardo stabiliti (e, se del caso, titolari di concessione) in uno Stato membro alcun diritto di fornire servizi in un altro Stato membro. Un eventuale diritto di tal genere deriva, infatti, unicamente dalla concessione che l’operatore deve ottenere nello Stato ospitante. Né la libera prestazione dei servizi impone agli Stati membri di rilasciare automaticamente tali concessioni a detti operatori. Essi possono imporre condizioni a tal fine, purché tali condizioni siano proporzionate e non discriminatorie, e possono anche limitare il numero di concessioni disponibili.
(5) L’operatore potrebbe, in particolare, chiedere a tale Stato il risarcimento del danno così causato, inclusa la perdita di opportunità commerciali.
(6) Lo scopo del sistema di concessioni è quello di «canalizzare» il desiderio di gioco della popolazione verso offerte autorizzate, controllate dalle autorità nazionali e assoggettate a requisiti volti a limitare i rischi connessi alle spese eccessive e alla dipendenza.
(7) L’avvocato generale propone quindi una lettura articolata della giurisprudenza derivante dalla sentenza del 6 marzo 2007, Placanica e a., C-338/04, C-359/04 e C-360/04; si veda anche il comunicato stampa n. 20/07.
