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Scommesse e Bando Monti: chi risulterà realmente discriminato?

In: Diritto

19 settembre 2016 - 08:04


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(Jamma) – Il pensiero dell’avv. Andrea Strata(foto). Commento a Sentenza Cassazione 15.7.2015

In vista del deposito delle motivazioni con le quali la Terza Sezione della Suprema Corte di Cassazione ha disposto il dissequestro dei centri collegati all’operatore anglo-maltese Stanleybet, relativamente ai numerosi procedimenti penali che erano stati sospesi in attesa delle decisioni della CGUE, sui casi Stanley International Betting e Stanleybet Malta Ltd (C-463/13) e Laezza (C-375/14), ci si interroga ancora sul sistema che disciplina in Italia la raccolta delle scommesse in rete fisica, anche in prospettiva delle gare d’appalto previste per il prossimo anno.

Infatti, nonostante gli interventi del legislatore finalizzati a convogliare nel sistema regolato gli operatori attivi tramite reti non autorizzate, attraverso la procedura di regolarizzazione fiscale per emersione (Leggi di Stabilità per il 2015 e 2016), è comunque di attualità comprendere la qualificazione di un operatore europeo, raccogliente scommesse in modalità transfrontaliera, quale operatore “discriminato” o “non discriminato” dalle Gare per l’assegnazione delle concessioni fino ad oggi espletate.

Come rilevato dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, dalla qualificazione di operatore “discriminato” o “illegittimamente escluso” deriva la non applicabilità della norma penale che sanziona la raccolta abusiva di scommesse, con la conseguente legittimità ad operare pur in mancanza di titolo concessorio, seppur nel rispetto dei requisiti soggettivi richiesti dal T.U.L.P.S.

Ne deriva che il mercato italiano del betting in rete fisica è, ad oggi, costituito:
• dalla rete dei concessionari di Stato;
• dalla rete degli operatori che hanno aderito alla regolarizzazione fiscale per emersione (a prescindere dalla loro qualificazione quali operatori europei “discriminati”);
• dalla rete degli operatori europei autorizzati nel paese di origine (ma non in Italia), che hanno patito una “discriminazione” o “un’illegittima esclusione” nell’accesso al mercato di riferimento e che vantano “un titolo” che può essere definito di origine giurisprudenziale.

Ebbene, in attesa di conoscere le motivazioni delle sentenze già emesse e l’esito di quelle che verranno pronunciate dalla Suprema Corte nei prossimi mesi relativamente ad operatori diversi dalla Stanleybet, anche per stigmatizzare il livello di complessità della questione giuridica sottesa – che non si presta a facili e definitive soluzioni, anche per l’intreccio dei profili di natura amministrativa con quelli prettamente penalistici -, val la pena spendere alcune riflessioni in merito ad una fattispecie decisa dalla Quarta Sezione della Corte di Cassazione, con sentenza n. 43366, del 15 luglio 2015 depositata il 15.7.2015 (link…).

Nel panorama dei numerosissimi provvedimenti emessi in materia dal Giudice di Legittimità – per lo più, ma non esclusivamente, dalla sezione Terza – la suddetta sentenza merita attenzione per il ragionamento logico giuridico che sorregge le motivazioni del rigetto del ricorso proposto dall’indagata, titolare di un centro collegato alla società austriaca SKS365 Gmbh (già Skysport365 Gmbh), con condanna della stessa alle spese processuali.

Preliminarmente, il Collegio non prende in esame le argomentazioni relative all’impatto sul procedimento, della procedura di regolarizzazione fiscale per emersione (prevista dalla Legge di Stabilità per il 2015) giacché qualifica “non considerabili” le memorie ed i motivi ivi formulati dalla difesa, in quanto depositate oltre il termine dei 15 giorni prima dell’udienza di cui all’art. 611 c.p.p.

Rilevata, poi, l’inammissibilità di tutti i motivi che evidenziano un vizio motivazionale, (non vertendosi nei casi di omissione totale o fittizia o contraddittoria), la Corte rileva l’assenza di pertinenza di tutte le argomentazioni difensive che fanno leva sul carattere discriminatorio del cd. Bando Monti.

La circostanza che la società austriaca anzidetta fosse aggiudicataria di un diritto concessorio, ai sensi del Bando Monti del 2012, osservano gli ermellini, era stata recepita nell’ordinanza impugnata, la quale aveva sottolineato come il diniego di autorizzazione ex art. 88 TULPS fosse fondato sull’erroneo presupposto della mancanza di concessione rilasciata alla società austriaca in questione.

Per detto motivo, il Tribunale (a detta della Corte correttamente) ha ritenuto che non fosse in gioco la compatibilità della disciplina nazionale con quella sovranazionale, ed ha preso atto che la disapplicazione dell’atto amministrativo non avrebbe escluso la rilevanza penale della condotta per la persistente assenza della autorizzazione di Pubblica Sicurezza.

Occorre, comunque, precisare che la Corte si trovava ad esprimersi sul ricorso proposto avverso l’ordinanza del Tribunale del Riesame di Roma, emessa in sede di rinvio, a seguito dell’annullamento, da parte della Terza Sezione della Corte, della precedente ordinanza che annullava il decreto di sequestro.

Alla luce, quindi, dei circoscritti confini delle questioni di fatto e di diritto sottoposte alla Quarta Sezione, la valorizzata circostanza dell’avvenuta aggiudicazione di un diritto concessorio in capo alla società austriaca, ha indotto il Tribunale a ritenere non pertinente il profilo della lamentata discriminatorietà del Bando di Gara suddetto.

Occorre, però, ricordare che nella giurisprudenza di merito affermatasi più recentemente, la posizione giuridica dell’operatore austriaco SKSGroup Gmbh è stata assimilata a quella della società anglo-maltese Stanleybet, attraverso l’applicazione delle sentenze sui casi Stanley International Betting e Stanleybet Malta Ltd (C-463/13) e Laezza (C-375/14) (cfr. ordinanza 7 aprile 2016 caso Seminario, C-437/14).

In particolare, nell’ambito di un procedimento penale pendente a carico del gestore di un centro collegato alla società austriaca di cui sopra, il giudice del rinvio (che aveva posto alla CGUE la stessa questione pregiudiziale sollevata dal CDS e dalla Corte di Cassazione), ha ritenuto non rispettati i principi di adeguatezza e proporzionalità della previsione dell’obbligo di cessione a titolo gratuito dei beni costituenti la rete di gestione, previsto dall’art. 25 dello schema di convenzione di cui al cd. Bando “Monti” (Tribunale del Riesame di Bari, ordinanza del 25 maggio 2016).

A detta conclusione il giudice del rinvio perviene analizzando gli obiettivi effettivamente perseguiti dal legislatore, alla luce della introdotta regolarizzazione fiscale per emersione, che lo stesso ritiene non potersi ricondurre tra gli obiettivi giustificanti deroghe ai principi del Trattato, apparendo correlati più a ragioni di politica fiscale che di sicurezza pubblica.

Ne è derivata, quindi, la disapplicazione della norma penale di cui all’art. 4 L. 401/89 per contrasto con i principi del TFUE.

Ha pertanto assunto carattere dirimente l’intento del legislatore palesato con la previsione della cd. “sanatoria fiscale”; argomentazione quindi non esaminata dalla Sezione Quarta della Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, per mancato rispetto da parte della difesa dei termini per il deposito delle memorie ex art. 611 c.p.p.

Tutto ciò, in attesa, ancora, della decisione di merito relativamente alla impugnativa avanti al giudice amministrativo della procedura di gara cd. “Monti” proposta dall’operatore austriaco sopra menzionato.

In conclusione, la creazione di un’unica rete “fisica” di raccolta di scommesse in Italia appare di non facile realizzazione, considerata anche la complessità delle vicende giudiziarie ormai ultradecennali che sono destinate a produrre i loro effetti sino (e, presumibilmente, oltre) le prossime gare del 2017.
Avv.Andrea Strata

La Sentenza: cassazione-sks-15-7-2015

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