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Ai totem che offrono gioco d’azzardo non si applica la direttiva servizi

In: Diritto

19 marzo 2016 - 11:13


mastaiG

(Jamma) – Con ricorso depositato in Cancelleria presso il Tribunale di Firenze un esercente ha proposto opposizione avverso l’ordinanza emessa dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Direzione territoriale della Toscana e l’Umbria – sede di Firenze, con la quale veniva ingiunto del pagamento della sanzione amministrativa di euro 8.000,oo ex art. all’art. 110 comma 9 lett. C) del T.U.L.P.S., determinata in misura minima, oltre al sequestro dei due apparecchi fatti oggetto dell’accertamento svolto dalla Guardia di Finanza.

In particolare all’interno del Circolo venivano rinvenuti due apparecchi totem, privi di numero di identificativo e non rispondenti alle caratteristiche e alle prescrizioni per il gioco lecito di cui all’art. 110 TULPS commi 6 e 7, così come è previsto per legge, ed erano in grado, mediante l’uso di un apposito telecomando, di visualizzare il gioco del poker o di altro gioco riproducente le sue regole fondamentali, con pagamento delle vincite in denaro, mediante accumulo di punti.
Il ricorrente, dopo aver dato atto di aver depositato memorie difensive nell’ambito del procedimento amministrativo, nelle quali ha negato ogni addebito, chiedeva l’annullamento della ordinanza ingiuntiva impugnata, rilevando, tra l’altro che l’illecito amministrativo di cui all’art. 110 comma 9 lett. C) presuppone che l’apparecchio sia compreso nella categoria degli strumenti/apparecchi da divertimento e di intrattenimento, ma tale situazione non ricorrerebbe nel caso concreto; adduceva che gli apparecchi in questione consentono il gioco promozionale “a distanza” (on line) e pertanto non debbono conformarsi alle prescrizioni di cui al sesto e al settimo comma, ovvero alle regole tecniche emanate dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli; inoltre, il ricorrente ha sostenuto che i giochi in essi contenuti sono a “carattere promozionale, ovvero servono ad incoraggiare la vendita di beni e servizi, così come gli eventuali pagamenti erogati servono unicamente ad acquisire i beni o servizi medesimi. Chiedeva quindi l’applicabilità al caso di specie della Direttiva 123/2006/CE, così come attuata dal D.lgvo 59/2000, denominata “Direttiva servizi”, per cui sarebbe intervenuto un processo di liberalizzazione con riguardo a questi congegni che non erogano vincite o premi, anche sotto forma di altro riconoscimento, motivo per cui essi non possono essere fatti rientrare nella tipologia di apparecchi con distribuzione di vincite in denaro sottoposti a discipline che attuano politiche di tutela dell’ordine pubblico e di tutela dei consumatori né ricorrono motivi imperativi di interesse generale; il ricorrente invitava pertanto a disapplicare la normativa italiana non conforme al diritto comunitario ovvero il TULPS, la legge nr. 388 del 2000 nonché il DM 8.11.2005, perché incompatibili con gli artt. 2 comma 2 lett. h) e 9 e ss Direttiva 123/2006/CE, così come attuata dal D.lgvo 59/2010, a sua volta attuativo della citata direttiva, che vuole agevolare l’iniziativa economica e non sottoporla ad autorizzazioni o limitazioni varie; in caso contrario indicava la possibilità di sollevare questione di pregiudizialità dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea TFUE.
Per la parte ricorrente la confisca di cui all’art. 9 bis TULPS si pone in contrasto con il diritto comunitario, poiché è sanzione sproporzionata e contraria all’art. 56 TFUE, nonché agli artt. 15.16.17 della Carta dei Diritti Fondamentali dei diritti UE perché è sanzione che prescinde dall’accertamento del livello di colpa del proprietario delle apparecchiature; anche con riferimento a tale tematica il ricorrente richiedeva o la disapplicazione della normativa interna o il rinvio della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia per essere sanzione sproporzionata ed eccessiva.

La decisione del Tribunale di Firenze
“I congegni elettronici – in apparenza leciti ed esclusi dalla applicazione della normativa concernente gli apparecchi da intrattenimento – in realtà, mediante l’uso di un telecomando, permettevano la visualizzazione del gioco del poker con vincite in denaro, mediante accumulo di punti (e per la giurisprudenza penale è vincita in denaro anche quella che comporta un risparmio sull’acquisto di un prodotto Cass. Penale 37391/2013), in aperta violazione della normativa in materia; poiché il poker è gioco aleatorio, in cui è ininfluente la capacità e le abilità del giocatore, gli apparecchi che consentono un tale gioco, sono vietati dall’art. 110 comma 7 bis TULPS (come introdotto dall’art. 39 del dl 30.9.2003 nr. 269, conv. nella legge 24.11.2003 nr 326) ed è sussistente la violazione contestata”.
“La direttiva comunitaria può essere derogata laddove la normativa tecnica in oggetto e il tipo di gioco messo a disposizione deve presidiare e tutelare l’ordine pubblico interno; infatti, come la Cassazione civile sezione II nr. 2959 del 2016 del 16.2.2016 afferma, di nessun pregio è il richiamo che la parte opponente fa alla sentenza nr. 16928 del 2007 della terza sezione penale della Corte di legittimità con riferimento alla giurisprudenza della CGUE, poiché tratta del rapporto di compatibilità con gli artt. 43 e 49 del Trattato CE di una normativa nazionale che esclude dal settore dei giochi di azzardo gli operatori costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate sui mercati regolamentari e che impone una sanzione penale ai soggetti che hanno esercitato un’attività di scommesse in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia – che, appunto, esula dal nostro specifico caso. È irrilevante nel caso specifico la direttiva comunitaria di liberalizzazione perché non si verte in un’ipotesi di gioco consentito dall’ordinamento interno”.
“Da un’analisi dell’art. 9 bis TULPS e dell’art. 20 della legge 689/81 comma 5 si comprende che oggetto di confisca obbligatoria è solo un bene che INTRINSECAMENTE è contrario alle prescrizioni di legge e tali sono gli apparecchi atteso che consentono un gioco illecito. Il provvedimento di confisca amministrativa si concretizza con l’espropriazione delle cose collegate all’illecito, al fine di prevenire nuove violazioni ed il quadro tracciato dall’articolo 20 della legge 689/1981 evidenzia la possibilità di confisca obbligatoria o facoltativa. La confisca è obbligatoria per le cose che costituiscano il prodotto della violazione amministrativa (intendendo con tale termine, qualsiasi cosa che rappresenta non solo il prodotto in senso stretto, ma anche il prezzo o il lucro della trasgressione) a condizione che l’oggetto del sequestro appartenga alle persone cui è ingiunto il pagamento (articolo 20, co. 3)”.

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